Artikel tentang Gadai dan Gadai Saham

OVERVIEW GADAI DAN GADAI SAHAM SECARA UMUM
Oleh Muhammad Faiz Aziz

I. GADAI SECARA UMUM

A. Konsepsi dan Pengaturan Gadai
Definisi dari Gadai berdasarkan Pasal 1150 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (“KUHPer”) adalah:

Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seseorang berutang atau seorang lain atas namanya, dan yang memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang berpiutang lainnya; dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelamatkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan.

Dari definisi gadai tersebut, unsur-unsur gadai (secara umum) berdasarkan pasal tersebut di atas adalah sebagai berikut:
1. Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak. Pada dasarnya gadai itu merupakan suatu hak kebendaan bagi pihak yang berpiutang atau kreditur. Hak kebendaan hanya meliputi barang-barang yang bergerak dan tidak meliputi barang-barang yang tidak bergerak.
2. Barang bergerak tersebut diserahkan kepadanya oleh seseorang berutang atau seorang lain atas namanya. Perolehan dan penyerahan barang bergerak tersebut adalah dari pihak yang berutang atau debitur ataupun dari pihak ketiga. Penyerahan dapat dilakukan secara nyata ataupun melalui sebuah akta.
3. Memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang berpiutang lainnya. Melalui hak kebendaan berupa gadai ini, pihak yang berpiutang atau kreditur menjadi kreditur konkuren terhadap kreditur-kreditur lainnya dalam hal pelunasan hutang-hutang pihak yang berutang atau debitur.
4. Dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelematkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan. Walaupun pihak yang berpiutang atau kreditur ini memiliki hak konkuren dibandingkan dengan kreditur yang lainnya, namun terdapat hak lain yang lebih tinggi yaitu hak yang dimiliki oleh balai lelang atas biaya-biaya pelelangan barang bergerak dan biaya pemeliharaan barang bergerak yang digadaikan. Pelunasan biaya-biaya tersebut harus didahulukan dari pelunasan atau hak-hak yang lain.

Dari definisi dan unsur-unsur di atas, gadai merupakan hak kebendaan dan timbul dari suatu perjanjian gadai. Perjanjian gadai inipun tidaklah berdiri sendiri melainkan merupakan perjanjian ikutan atau accesoir dari perjanjian pokoknya. Perjanjian pokok ini biasanya adalah berupa perjanjian hutang piutang antara kreditur dan debitur.
Dalam suatu perjanjian hutang piutang, debitur sebagai pihak yang berutang meminjam uang atau barang dari kreditur sebagai pihak yang berpiutang. Agar kreditur memperoleh rasa aman dan terjamin terhadap uang atau barang yang dipinjamkan, kreditur mensyaratkan sebuah agunan atau jaminan atas uang atau barang yang dipinjamkan. Agunan ini diantaranya bisa berupa gadai atas barang-barang bergerak yang dimiliki oleh debitur ataupun milik pihak ketiga. Debitur sebagai pemberi gadai menyerahkan barang-barang yang digadaikan tersebut kepada kreditur atau penerima gadai. Disamping menyerahkan kepada kreditur, barang yang digadaikan ini dapat diserahkan kepada pihak ketiga asalkan terdapat persetujuan kedua belah pihak.

B. Jenis Barang Yang Menjadi Objek Gadai

Apa saja yang dapat dijadikan sebagai objek gadai? Berdasarkan Pasal 1150 KUHPer, objek gadai atau barang-barang yang dapat digadaikan hanyalah barang-barang bergerak, dan tidak termasuk barang-barang tidak bergerak. Barang-barang bergerak yang dijadikan objek gadai terdiri dari barang bergerak bertubuh dan tidak bertubuh. Disamping barang bergerak, terdapat objek lain yang dapat dijadikan sebagai jaminan gadai yaitu piutang-piutang atas bawa. Piutang-piutang inipun sebenarnya bisa dikategorikan sebagai barang bergerak.
Seperti disebutkan di atas bahwa objek gadai adalah barang-barang bergerak. Suatu barang dikategorikan sebagai barang bergerak dapat dilihat karena sifatnya atau karena ditentukan oleh undang-undang. Suatu barang digolongan sebagai barang yang bergerak karena sifatnya, adalah barang yang tidak tergabung atau menyatu dengan tanah atau dimaksudkan untuk mengikuti tanah atau bangunan. Sedangkan, suatu barang digolongkan sebagai barang yang bergerak karena undang-undang, adalah misalnya vruchtgebruik dari suatu barang yang bergerak, liffrenten, penagihan mengenai sejumlah uang atau suatu barang yang bergerak, surat-surat sero atau saham dari suatu perseroan perdagangan, surat-surat obligasi negara, dan sebagainya.
Barang-barang bergerak, disamping dijaminkan melalui gadai, dapat dijaminkan secara fidusia sebagaimana tercantum dalam Undang-undang No. 42 Tahun 1999 tentang Fidusia. Keduanya merupakan hak kebendaan yang dapat memberikan jaminan dengan objek jaminan yang sama, tetapi dalam gadai barang-barang bergerak berada di bawah kekuasaan kreditur atau pemegang gadai, sedangkan dalam fidusia barang-barang yang bergerak berada di bawah kekuasaan debitur atau pemberi jaminan fidusia.

C. Penyerahan Barang Objek Gadai

Mengenai penyerahan objek gadai, perlu kiranya memperhatikan ketentuan dalam Pasal 1152 KUHPer sebagai berikut :

Ayat 1

Hak gadai atas benda-benda bergerak dan atas piutang-piutang bawa diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang atau seseorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak.

Ayat 2

Tak sah adalah hak gadai atas segala benda yang dibiarkan tetap dalam kekuasaan si berutang atau si pemberi gadai, ataupun yang kembali atas kemauan si berpiutang.

Dari ketentuan Pasal 1152 KUHPer ayat 1 dan 2 di atas, dapat dilihat bahwa setiap objek gadai harus diserahkan kepada kreditur atau penerima gadai. Objek gadai tersebut harus dikeluarkan dari kekuasaan debitur dan diserahkan kepada kreditur. Apabila dalam perjanjian gadai tersebut dijanjikan bahwa gadai tetap berada di bawah kekuasaan debitur walaupun atas kemauan kreditur, maka perjanjian gadai tersebut tidak sah dan dianggap batal demi hukum. Perjanjian gadai tersebut dianggap tidak pernah ada.
Penyerahan ini menjadi syarat mutlak dalam penjaminan secara gadai. Alasan pengaturan ini sebenarnya karena demi keamanan hak dari kreditur atas pelunasan utang-utang debitur. Apabila debitur masih memegang dan menguasai barang-barang yang menjadi objek gadai, dikhawatirkan debitur dengan mudah dapat mengalihkan atau menyerahkan barang gadainya kepada pihak lain walaupun pihak lain ini memiliki itikad baik yang perlu dilindungi secara hukum. Akibatnya, tentu akan sangat merugikan pihak kreditur dan hilangnya sifat jaminan dari gadai tersebut. Itulah alasannya mengapa syarat “diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang” menjadi syarat yang penting dan mutlak oleh undang-undang.
Oleh karena prinsipnya disini adalah asalkan barang ditaruh di luar kekuasaan pemberi gadai, maka dimungkinkan pula oleh undang-undang untuk ditaruhkan barang jaminan dalam kekuasaan pihak ketiga (Pasal 1152 ayat 2 KUHPer) dengan persetujuan dari kedua belah pihak. Pihak ketiga ini berkedudukan sebagai pemegang gadai untuk kepentingan kreditur, namun pihak ketiga tersebut haruslah mandiri dan independen serta dia bukan kuasa dari kreditur. Pihak ketiga ini pun tidak tunduk kepada perintah-perintah kreditur, namun dia memiliki kewajiban agar maksud perjanjian gadai terlaksana dan baru menyerahkan barang tersebut untuk proses eksekusi, apabila debitur wanprestasi.

D. Hak dan Kewajiban Pemberi Gadai dan Penerima Gadai

Baik pemberi gadai atau debitur maupun penerima gadai atau kreditur memiliki hak dan kewajiban terkait dengan masalah gadai ini. Bagi debitur selaku pemberi gadai, dia memiliki kewajiban untuk menyerahkan barang-barang yang bergerak yang digadaikan keluar dari kekusaannya kepada penerima gadai atau kreditur. Barang-barang yang bergerak itu bisa berupa miliknya sendiri ataupun milik pihak ketiga yang memang hendak menjamin pelunasan utang-utang debitur. Penyerahan ini merupakan syarat mutlak sebagai disebutkan di atas. Tidak terlaksananya kewajiban ini merupakan batal demi hukum. Kewajiban lainnya adalah menanggung biaya-biaya pemeliharaan dan penyelamatan barang-barang yang digadaikan yang diserahkan dan berada dalam kekuasaan kreditur. Disamping kewajiban ini, debitur juga memiliki hak untuk mengambil kembali barang-barang yang digadaikan tersebut setelah utang-utang tersebut dilunasi. Debitur dapat menuntut haknya kepada kreditur hanya setelah utang-utang tersebut dilunasi.
Bagi penerima gadai termasuk kreditur dan pihak ketiga pemegang gadai, mereka memiliki kewajiban untuk merawat dan memelihara barang gadai yang berada di bawah kekuasaannya. Setiap kehilangan ataupun kerusakan atau kemerosotan nilai barang gadai yang disebabkan oleh kesalahan mereka masing-masing, mereka harus memikul tanggung jawab atas kesalahan atau kelalaian tersebut. Oleh karena kewajiban mereka dalam melakukan perawatan atau pemeliharaan barang-barang gadai, penerima gadai dapat menuntut hak penggantian biaya-biaya atas perawatan atau pemeliharaan tersebut. Disamping kewajiban dalam perawatan/pemeliharaan di atas, penerima gadai memiliki hak untuk melakukan eksekusi baik parate eksekusi maupun melalui titel eksekutorial atas barang gadai tersebut apabila debitur wanprestasi atas utang-utangnya. Dia berhak mengambil pelunasan atas barang-barang gadai tersebut. Selain itu pula, penerima gadai memiliki hak untuk diutamakan terlebih dahulu (kreditur konkuren) dalam pelunasan tersebut. Dalam hal pelunasan tersebut, kreditur pula dapat mengambil bunga barang gadai apabila ada yang biasanya objek tersebut adalah piutang atau tagihan debitur atas pihak lain. Penerima gadai juga memiliki hak retensi atau menahan barang gadai sebelum pelunasan utang-utang debitur kepada kreditur selesai.

E. Pembuktian Terpenuhinya Wanprestasi (even of default) bagi Penerima Gadai

Untuk membuktikan mengenai wanprestasi dari penerima gadai, kita perlu melihat dahulu kewajiban apa yang dibebankan kepada penerima gadai terhadap objek gadai. Pasal 1157 KUHPer membebankan kewajiban bagi pemegang gadai untuk memelihara dan merawat barang gadai. Barang gadai yang diberikan oleh debitur kepada kreditur atau pihak ketiga pada hakikatnya hanya “menitip”. Oleh karena “titipan”, maka pemegang gadai bertanggungjawab atas pemeliharaan tersebut. Namun, segala biaya mengenai perawatan atau pemeliharaan ditanggung oleh debitur atau pemberi gadai.
Dalam hal apabila barang gadai tersebut hilang atau nilai dari barang tersebut turun/merosot akibat kesalahan, kesengajaan, atau kelalaian dari pemegang gadai, maka pemegang gadai harus bertanggungjawab atas hal itu. Hal ini berbeda jika kehilangan atau kemerosotan nilai barang tersebut disebabkan karena faktor-faktor di luar kehendak pemegang gadai atau force majeur. Pasal 1157 ayat 1 KUHPer menyebutkan sebagai berikut:

Si berpiutang adalah bertanggungjawab untuk hilangnya atau kemerosotan barangnya sekadar itu telah terjadi karena kelalaiannya.

Dari pasal tersebut, jelas bahwa pemegang gadai harus bertanggungjawab atas kehilangan atau kemerosotan yang disebabkan karena ulahnya. Dalam pasal ini disebutkan “....sekadar itu telah terjadi karena kelalaiannya,” yang apabila kita strict terhadap pasal tersebut, maka pemegang gadai bertanggung jawan hanya jika lalai saja. Bagaimana kalau itu adalah karena kesengajaan, apakah pemegang gadai tetap bertanggung jawab? Tentu saja dia harus bertanggungjawab. Pasal tersebut harus ditafsirkan lebih luas lagi dan tanggung jawab tersebut termasuk dalam hal adanya kesengajaan atau penyalahgunaan oleh penerima gadai. Tentunya, pemberi gadai harus membuktikan kesalahan pemegang gadai dalam merawat barang gadai milik debitur.
Oleh karena gadai timbul dari suatu perjanjian gadai, kesalahan pemegang gadai membuat dirinya tidak dapat memenuhi prestasi-prestasi yang ditentukan oleh perjanjian gadai. Dapat dikatakan bahwa pemegang gadai telah wanprestasi. Namun, wanprestasi atau lalai ini harus dinyatakan oleh pemberi gadai secara tertulis, sebagaimana diatur oleh Pasal 1238 KUHPer.

Si berutang adalah lalai, apabila ia dengan surat perintah atau dengan sebuah akta sejenis telah dinyatakan lalai, atau demi perikatannya sendiri, ialah jika ini menetapkan, bahwa si berutang harus dianggap lalai dengan lewatnya waktu yang ditentukan.

Dalam pasal 1238 KUHPer di atas, kata “si berutang” di atas jangan selalu ditafsirkan hanya sebagai pihak yang berhutang uang saja, namun pihak yang memiliki kewajiban yang harus dipenuhi kepada pihak lain dalam perikatan. Pemegang gadai dalam hal ini harus ditafsirkan sebagai “si berutang” karena dia memiliki kewajiban untuk merawat dan memelihara barang gadai tersebut.
Disamping secara tertulis langsung oleh debitur pemberi gadai dalam menyatakan lalai, debitur pemberi gadai juga dapat menuntut di muka atas kelalaian atau wanprestasi pemegang gadai, dan membuktikan kelalaian tersebut di muka hakim. Apabila memang terbukti bahwa pemegang gadai telah wanprestasi, maka debitur dapat menuntut kembali barang gadainya atau nilai uang yang setara dengan barang gadainya. Terhadap pemegang gadai, dia diwajibkan mengganti kerugian, biaya, dan bunga jikalau terbukti telah lalai dalam menjalankan prestasi perikatan atau perjanjian gadainya.
Bagaimana membuktikan jika pemegang gadai telah lalai dalam menjalankan kewajibannya dalam merawat barang gadai? Tentunya harus melalui alat-alat bukti yang ditentukan dalam Hukum Acara Perdata. Namun, sebelum membahas mengenai alat bukti apa saja yang harus diajukan, perlu diperhatikan pasal berikut ini, yaitu Pasal 1865 KUHPer:

Setiap orang yang mendalilkan bahwa ia mempunyai sesuatu hak, atau guna meneguhkan haknya sendiri maupun membantah suatu hak orang lain, menunjuk pada suatu peristiwa, diwajibkan membuktikan adanya hak atau peristiwa tersebut.

Maksud dari ketentuan tersebut jelas bahwa apabila pemberi gadai merasa bahwa pemegang gadai telah lalai dalam melaksanaan kewajibannya dan akibat kelalaian tersebut pemberi gadai merasa dirugikan dan ingin mengklaim hak atau ganti rugi atas perbuatan pemegang gadai, maka pemberi gadai harus membuktikan adanya keadaan tersebut.
Dalam Hukum Acara Perdata, pembuktian adanya kesalahan atau kelalaian suatu pihak harus melalui alat-alat bukti di bawah ini berdasarkan Pasal 1866 KUHPer jo. 164 HIR :
1. Bukti surat. Bukti surat disini berdasarkan HIR terdiri dari surat biasa, akta otentik, dan akta di bawah tangan. Namun, bukti surat disini harus juga diartikan secara lebih luas dan dapat pula mencakup dokumen-dokumen penting dan tertulis serta tentunya perjanjian yang melandasi gadai tersebut. Dalam hal ini, si pemberi gadai berdasarkan bukti surat tersebut harus membuktikan bahwa pemegang gadai telah lalai dalam menjalankan kewajibannya.
2. Bukti saksi. Apabila memang ada dan diperlukan, pemberi gadai mendatangkan saksi bagi dirinya untuk membuktikan kalau penerima gadai telah lalai, asalkan saksi tersebut bukanlah saksi yang dilarang diperdengarkan kesaksiannya berdasarkan Pasal 145 HIR.
3. Persangkaan-persangkaan. Bukti ini digunakan apabila sukar untuk memperoleh saksi yang melihat, mendengar, atau mengetahui peristiwa kelalaian pemegang gadai. Persangkaan adalah kesimpulan yang ditarik dari suatu peristiwa yang telah dianggap terbukti atau peristiwa yang dikenal, ke arah suatu peristiwa yang belum terbukti. Yang menarik kesimpulan tersebut adalah hakim atau undang-undang. Persangkaan tersebut haruslah memang penting, teliti, tertentu, dan berhubungan satu sama lain.
4. Pengakuan. Alat bukti berupa pengakuan ini sangat penting, namun apakah seseorang yang bersalah rela untuk memberikan pengakuan bahwa dirinya telah lalai? Tentunya tergantung dari itikad pemegang gadai. Terlepas dari itu, pengakuan ini dapat diperoleh baik melalui sidang ataupun di luar sidang. Hakim yang memeriksa perkara ini harus menganggap bahwa pengakuan yang dibuat pemegang gadai merupakan bukti yang cukup dan sempurna baik pengakuan tersebut diucapkan sendiri langsung atau kuasanya. Apabila pengakuan tersebut dilakukan di luar sidang, maka diserahkan kepada hakim untuk menilai kebenaran pengakuan tersebut.
5. Sumpah. Bukti ini cukup penting dalam Hukum Acara Perdata. Hakim maupun pemberi gadai selaku penggugat dapat meminta pemegang gadai untuk bersumpah dalam hal membuktikan lalai tidaknya si pemegang gadai. Sebenarnya sumpah merupakan alat bukti, namun keterangan pemegang gandailah yang merupakan alat buktinya yang kemudian dikuatkan oleh sumpah.

Dalam praktek, masih terdapat satu macam alat bukti lagi yang sering dipergunakan yaitu pengetahuan hakim . Yang dimaksud dengan pengetahuan hakim adalah adalah hal atau keadaan yang diketahui sendiri oleh hakim dalam sidang. Berdasarkan pertimbangan alat bukti yang diajukan dalam persidangan, hakim dapat menentukan dan menetapkan sendiri perihal kebenaran dalam kasus yang bersangkutan.
Oleh karena gadai timbul dari perjanjian, maka alat bukti utama dan yang paling dasar adalah perjanjian gadai itu sendiri dan apabila perlu perjanjian pokoknya. Disinilah dimuat apa saja kewajiban bagai para pihak khususnya pemegang gadai, prestasi-prestasinya, dan akibat-akibat hukumnya.

F. Eksekusi Gadai

Eksekusi gadai pada dasarnya bersifat sederhana. Dalam KUHPer, proses eksekusi yang sederhana ini disebut dengan “parate executie” Melalui parate executie, pemegang gadai dapat melaksanakan eksekusi atau penjualan barang-barang gadai tanpa perantaraan pengadilan, ataupun tanpa perlu minta bantuan juru sita. Pemegang gadai di sini dapat menjual atas kekuasaan sendiri atas objek gadai tersebut, apabila pemberi gadai atau debitur wanprestasi terhadap perikatan pokoknya. Hal ini telah diatur secara jelas dalam Pasal 1155 ayat 1 KUHPer. Pasal tersebut menyebutkan:

Apabila oleh para pihak tidak telah diperjanjikan lain, maka si berpiutang adalah berhak jika si berutang atau si pemberi gadai bercedera janji setelah tenggang waktu yang ditentukan lampau, atau jika tidak telah ditentukan suatu tenggang waktu, setelah dilakukannya suatu peringatan untuk membayar, menyuruh menjual barang gadainya di muka umum menurut kebiasaan-kebiasaan setempat serat atas syarat-syarat yang lazin berlaku, dengan maksud untuk mengambil pelunasan jumlah piutangnya beserta bunga dan biaya daripada penjualan tersebut.

Lebih lanjut dalam ayat 2 disebutkan bahwa:

Jika barang gadainya terdiri atas barang-barang perdagangan atau efek-efek yang dapat diperdagangkan di pasar atau di bursa, maka penjualannya dapat dilakukan di tempat-tempat tersebut, asal dengan perantaraan dua orang makelar yang ahli dalam perdagangan barang-barang itu.

Kekuasaan pemegang gadai dalam melaksanakan eksekusi gadai ini pada hakikatnya sama dengan halnya dia memiliki hartanya sendiri. Namun, eksekusi semacam ini tidaklah imperatif, namun dapat disimpangi oleh perjanjian para pihak. Seperti disebutkan oleh Pasal 1155 ayat 1, yaitu “Apabila oleh para pihak tidak telah diperjanjikan lain...”, di situ jelas bahwa parate executie dapat disimpangi dengan jenis eksekusi lainnya misalnya melalui lelang di muka umum.
Adanya ketentuan penyimpangan jenis eksekusi ini sebenarnya bertujuan melindungi pemberi gadai, khususnya apabila barang yang digadaikan adalah barang-barang yang ditentukan oleh hasil penjualan. Berbeda dengan piutang atau tagihan atau unjuk atau atas nama, jumlah nominal dan tagihan telah tercantum dalam bukti kuitansi atau surat tagihan yang bersangkutan. Namun, untuk barang-barang yang nilainya ditentukan berdasarkan penjualan, jumlah nominal belum ditentukan sampai dengan pada saat penjualan atau lelang. Ketika proses penjualan tersebut, terbuka kemungkinan adanya permainan harga jual barang-barang gadai oleh pemegang gadai agar dapat menguntungkan dirinya, misalnya dengan membuat harga barang tersebut merosot walaupun harga barang tersebut sebenarnya sangat tinggi.
Kemudian, di samping melalui parate executie, dalam pasal 1156 KUHPer juga mengenal eksekusi melalui titel eksekutorial yang dapat dimohonkan kepada hakim. Pemegang gadai atau kreditur dapat menuntut (baca: memohon) kepada hakim agar barang gadainya dapat dijual menurut cara yang ditentukan oleh hakim. Selain itu, pemegang gadai juga dapat memohon kepada hakim untuk memiliki barang gadai tersebut dengan harga yang ditentukan oleh hakim untuk kemudian diperhitungkan dengan utang pemberi gadai atau debitur. Apabila cara ini yang ditempuh oleh kreditur, maka kreditur wajib memberikan pemberitahuan hal ini kepada debitur.
Pada prinsipnya sebagaimana dikemukakan di atas, mekanisme eksekusi gadai bersifat sederhana. Sifat yang sederhana ini bertujuan untuk melindungi pemegang gadai dalam hal ini kreditur agar dapat memperoleh pelunasan utang debitur jikalau debitur wanprestasi. Apabila mekanisme gugatan merupakan mekanisme yang harus ditempuh dalam mengeksekusi barang gadai ini, maka hal ini akan memperumit bahkan merugikan kreditur karena adanya biaya dan waktu yang harus dikeluarkan, terlebih lagi jika nilai barang gadai tersebut ternyata lebih kecil dari biaya yang harus dikeluarkan dalam pengajuan gugatan. Namun, bukan berarti mekanisme eksekusi ini melulu bertujuan kreditur. Debitur pun sebagai pemberi gadai patut dilindungi terutama oleh perbuatan atau penyalahgunaan pemegang gadai atas objek gadai dan nilai objek gadai yang dijual.

II. GADAI SAHAM DI PASAR MODAL

A. Saham Sebagai Objek Gadai
Dalam praktek saat ini, gadai barang bergerak meliputi pula gadai atas saham-saham baik saham-saham yang diterbitkan dengan warkat maupun tanpa warkat. Tidak sedikit suatu perusahaan yang melakukan perjanjian utang piutang dengan kreditur yang umumnya bank, kemudian memberikan jaminan berupa saham-saham miliknya yang digadaikan.
Dengan melihat karakteristiknya, saham merupakan barang bergerak. Dikatakan bergerak karena saham bukanlah sesuatu yang melekat pada tanah dan bangunan serta saham dapat dipindahtangankan dengan cara penyerahan secara nyata ataupun secara yuridis. KUHPer sendiri telah menentukan bahwa hak kebendaan yang melekat pada barang bergerak harus dijaminkan secara gadai. Begitu juga dengan saham, oleh karena saham masuk dalam kategori barang bergerak, saham harus dijaminkan secara gadai dengan mengeluarkan saham tersebut dari kekuasaan debitur.

B. Bukti Kepemilikan Saham Tanpa Warkat dan Kekuatan Hukumnya

Saat ini seiring dengan perkembangan dan kemajuan pasar modal, saham-saham yang diterbitkan tidak hanya dalam bentuk surat saham atau warkat, namun juga saham tanpa warkat atau yang disebut dengan scriptless stock. Pada dasarnya tidak ada perbedaan signifikan antara kedua jenis saham ini. Perbedaan tersebut hanya pada ada tidaknya suatu surat atau bukti tertulis kepemilikan saham tersebut dan cara penyerahan dimana penyerahan saham dengan warkat dilakukan secara fisik, sedangkan penyerahan saham tanpa warkat dilakukan secara elektronis.
Munculnya jenis saham tanpa warkat ini dilatarbelakangi dengan adanya masalah atau kendala perdagangan saham secara fisik. Ketidakefisienan dan kelambatan proses transaksi menjadi masalah besar dalam perdagangan saham di bursa. Jumlah dan nilai transaksi sulit untuk mencapai jumlah yang besar, yang pada akhirnya juga menyebabkan rendahnya likuiditas. Perdagangan ini juga ternyata dapat menyebabkan terjadinya penyerahan surat-surat saham palsu, yang tentunya merugikan bagi pemodal.
Apa bukti kepemilikan atas saham-saham tanpa warkat? Kita perlu melihat lebih dahulu saham apa yang dimiliki oleh pemegang saham apakah saham atas unjuk atau saham atas nama. Secara umum, bukti yang dimiliki oleh pemegang saham tanpa warkat adalah berupa rekening saham yang dia miliki melalui Perusahaan Efek, Bank Kustodian, dan Lembaga Penyimpanan & Penyelesaian. Saham-saham yang dimiliki oleh pemegang saham tersebut dicatatkan atas nama pemegang saham dalam catatan rekening yang terpisah dari keuangan Perusahaan Efek. Perusahaan Efek ini kemudian menitipkan saham tersebut atas nama Perusahaan Efek yang bersangkutan pada Bank Kustodian. Kemudian, Bank Kustodian menitipkan saham tersebut ke Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (yang dalam hal ini di Indonesia dijalankan oleh PT Kustodian Sentral Efek Indonesia (“KSEI”)). Rekening yang dititipkan oleh Bank Kustodian di Lembaga Penyimpanan & Penyelesaian ini tercatat atas nama Bank Kustodian yang bersangkutan sebagai wakil substitusi Perusahaan Efek yang mewakili pemegang saham. Selanjutnya, berdasarkan rekening saham yang terdapat pada 3 lembaga tersebut, Emiten mencatatkan kepemilikan saham atas dirinya melalui Biro Administrasi Efek. Jadi, bukti rekening itulah yang dijadikan sebagai bukti bahwa si pemegang saham memiliki saham-saham di suatu Emiten.
Kekuatan hukum yang dimiliki oleh pemilik atau pemegang saham itu sangat kuat. Bukti rekening saham yang dimilikinya telah menjadi penguat kepemilikannya atas saham-saham tersebut. Lagipula, apabila saham yang dimilikinya merupakan jenis saham atas unjuk, maka oleh karena saham merupakan barang bergerak, terhadapnya berlaku Pasal 1977 ayat 1 KUHPer dimana dalam ketentuan tersebut disebutkan:

Terhadap benda bergerak yang tidak berupa bunga, maupun piutang yang tidak harus dibayar kepada si pembawa maka barangsiapa yang menguasainya dianggap sebagai pemiliknya.

Berdasarkan ketentuan di atas, setiap pemegang atas saham-saham tersebut harus dianggap sebagai pemiliknya yang sah (Inbezitstelling) kecuali dibuktikan sebaliknya berdasarkan undang-undang. Hal ini dalam rangka melindungi pembeli saham yang beritikad baik dimana saat itu dia memegang saham tersebut.
Namun, lain lagi apabila saham yang dimilikinya merupakan saham atas nama, maka selain bukti rekening saham yang dipegangnya, biasanya ketentuan bukti kepemilikan ini diserahkan kepada masing-masing pemegang saham perusahaan melalui anggaran dasarnya.

C. Kedudukan Hukum Bank Kustodian dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (LPP) dalam transaksi gadai saham
Dalam hal jaminan gadai saham, Bank Kustodian dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian sebagai lembaga kustodian merupakan pihak ketiga yang berdasarkan undang-undang berwenang untuk memegang saham yang dijaminkan secara gadai. Untuk mengetahui dasar hukumnya, kita perlu untuk memperhatikan Pasal 1152 ayat 1 KUHPer sebagai berikut:

Hak gadai atas benda-benda bergerak dan atas piutang-piutang bawa diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang atau seorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak.

Dalam pasal tersebut, sebenarnya penunjukan pihak ketiga haruslah berdasarkan persetujuan kedua belah pihak yaitu pemberi gadai dan penerima gadai. Namun, bukan berarti kesepakatan ini tidak dapat disimpangi. Perjanjian ini bisa disimpangi dengan undang-undang yang menentukan bahwa setiap saham yang diperdagangkan di pasar modal secara scriptless disimpan di lembaga kustodian. Undang-undang No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal (“UUPM”) memiliki kedudukan hukum yang lebih kuat daripada perjanjian, dan UUPM merupakan lex specialis dari KUHPer dalam urusan ini. Yang terpenting dalam hal gadai, bagaimana caranya saham yang dimiliki oleh pemberi gadai ini keluar dari kekuasaannya dan beralih ke kreditur atau pihak ketiga sebagai penerima gadai.
Namun, agar tidak terjadi perselisihan atau masalah di kemudian hari, pemberi gadai wajib memberitahukan kepada lembaga kustodian bahwa saham-saham yang dimilikinya diletakkan hak jaminan berupa gadai. Selain itu, Emiten wajib pula melakukan pencatatan adanya gadai saham ini dalam Daftar Pemegang Saham dan Daftar Khusus Pemegang Saham sebagaimana ditentukan dalam Undang-undang No. 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas (“UUPT”). Pemberitahuan ini penting selain karena sebagai syarat disclosure namun juga untuk mencegah hal-hal yang tidak diinginkan terjadi di masa mendatang. Terlebih lagi jikalau pemegang saham sebagai pemberi gadai tersebut merupakan controlling shareholders atas suatu Emiten. Syarat keterbukaan ini bukan lagi perlu tapi wajib karena dapat menyangkut dan berakibat perubahan pengendalian atau manajemen jika sewaktu-waktu pemberi gadai wanprestasi, apalagi jika kreditur memohon kepada hakim agar dia dapat memiliki saham-saham tersebut.

D. Perlindungan Hukum Pemberi Gadai Saham Tanpa Warkat

Saham merupakan Efek yang memiliki nilai atau harga yang tidak stabil. Pergerakan nilai atau harganya di pasar modal sangat tergantung kepada kekuatan penawaran dan permintaan. Apabila permintaan atas saham yang bersangkutan naik, maka biasanya harga saham itu akan naik. Namun, bila penawaran suatu saham lebih tinggi daripada permintaannya, tentunya harga saham tersebut akan turun atau anjlok. Kemudian, saham-saham yang diperdagangkan di bursa adalah dalam bentuk saham tanpa warkat atau scriptless, dimana bukti kepemilikan saham hanya berdasarkan rekening saham yang tersimpan dan tercatat di lembaga kustodian.
Hal-hal di atas sebenarnya memiliki resiko khususnya bagi pemegang saham sebagai pemberi gadai. Ketika dia menjaminkan saham yang dimilikinya kepada kreditur atau lembaga kustodian sebagai penerima gadai, tentunya terbuka kemungkinan adanya penyimpangan atau penyalahgunaan oleh pihak penerima gadai. Apalagi bentuk saham tersebut adalah saham tanpa warkat dan karakteristik saham tersebut serta prospek pasar emiten yang sahamnya dimiliki oleh pemberi gadai. Dalam perjalanannya, bisa saja harga saham tersebut mengalami kemerosotan yang sebenarnya bukan disebabkan karena kondisi pasar namun karena adanya tindak pidana manipulasi pasar atau perdagangan saham semu.
Untungnya, beberapa peraturan cukup melindungi pemegang saham sebagai pemberi gadai. Sebut saja, dalam UUPT di Pasal 53 ayat (4) dimana hak suara atas saham yang digadaikan tetap ada pada pemegang saham. Walaupun saham tersebut dikuasai oleh penerima gadai, namun bukan berarti dia memiliki saham tersebut dan hak suara dalam menentukan manajamen perusahaan. Penerima gadai hanya bertindak sebagai pihak yang menerima “titipan” dan wajib “memelihara” saham tersebut. Dalam perjanjian gadai, bisa saja diperjanjikan bahwa penerima gadai atau kreditur dapat menghadiri Rapat Umum Pemegang Saham (“RUPS”), namun hanya sebagai penerima kuasa dari pemegang saham pemberi gadai. Suara yang dikeluarkan merupakan suara dari pemegang saham yang bersangkutan.
Disamping UUPT, KUHPer dan UUPM juga memberikan perlindungan kepada pemberi gadai saham tanpa warkat. Pasal 1159 KUHPer ditentukan bahwa apabila penerima atau pemegang gadai menyalahgunakan barang gadai tersebut, maka pemberi gadai dapat menuntut pengembalian barang gadai tersebut beserta biaya yang dikeluarkan dalam merawat barang gadai tersebut, walaupun utang pemberi gadai belum lunas. Dalam konteks saham tanpa warkat, apabila pemegang gadai yang dalam hal ini lembaga kustodian termasuk pula kreditur dan afiliasinya melakukan penyalahgunaan atas saham tersebut, misalnya dengan melakukan perdagangan saham semu atau manipulasi pasar sehingga harga saham tersebut turun yang berakibat kepada kerugian pemberi gadai, maka pemberi gadai disamping dapat menuntut pengembalian atas saham-saham yang dikuasasi oleh pemegang atau penerima gadai, secara perdata dia juga dapat menuntut ganti kerugian atas perbuatan pemegang gadai. Secara pidana, dia bisa melaporkan pemegang gadai atas tindak pidana pasar modal di atas berdasarkan UUPM. Pembuktian secara perdata maupun pidana sangat diperlukan dalam menemukan kesalahan pemegang gadai.

E. Eksekusi Gadai Saham Tanpa Warkat
Bagaimana kreditur dapat mengeksekusi saham tanpa warkat di pasar modal yang digadaikan apabila debitur atau pemberi gadai wanprestasi? Ketentuan mengenai eksekusi ini tetap mengacu kepada KUHPer Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPer. Kreditur dapat langsung menjalankan parate executie dengan menjual saham-saham tersebut di bursa, dengan syarat perantaraan 2 orang makelar yang ahli dalam perdagangan saham tersebut. Makelar disini sebenarnya perusahaan efek yang menjalankan kegiatan sebagai perantara perdagangan efek termasuk saham. Penjualan dilakukan oleh 2 perusahaan efek berdasarkan penunjukan oleh kreditur.
Namun, perlu diperhatikan bahwa ada kontradiksi karakteristik antara gadai barang bergerak biasa dan saham tanpa warkat di pasar modal. Hal ini berdampak pada upaya eksekusi atas barang yang digadaikan. Kalau barang yang digadaikan hanya barang bergerak biasa, eksekusi secara langsung mungkin bisa dilakukan tanpa pemberitahuan kepada debitur atau pihak lain. Namun, kalau barang yang digadaikan adalah berupa saham apalagi saham tanpa warkat, maka eksekusi atas gadai saham tersebut tidak sesederhana begitu saja karena adanya syarat keterbukaan informasi atau setidak-tidaknya harus diberitahukan kepada debitur. Hal ini penting untuk melindungi debitur atas barang gadai yang dijual dimana nilai barang tersebut baru bisa ditentukan pada saat penjualan atau eksekusi.
Apabila saham-saham yang digadaikan bukanlah saham pengendali, maka eksekusi dapat langsung dilakukan melalui parate executie, melalui lelang sebagaimana diperjanjikan para pihak, atau memohon kepada hakim untuk memberikan penetapan harga atas saham yang akan dijual. Khusus mengenai penetapan harga saham oleh hakim, hal ini penting karena objektifitas harga dapat terjaga. Hakim dapat menunjuk profesi penilai untuk melakukan penilaian atas harga saham tersebut secara objektif.
Namun, apabila saham yang digadaikan adalah berupa saham pengendali sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang ada , maka eksekusi tersebut haruslah diinformasikan terlebih dahulu kepada debitur ataupun pihak-pihak lain yang berkepentingan sesuai dengan ketentuan UUPM dan peraturan pelaksanaannya. Hal ini penting karena menyangkut perubahan pengendalian atas manajemen Emiten.
Cara eksekusi tetaplah sama dan sebagaimana ditentukan oleh KUHPer, namun oleh karena barang gadai tersebut adalah saham tanpa warkat, maka eksekusi atau penjualan saham tersebut harus juga memenuhi ketentuan Pengambilaihan Perusahaan Terbuka sebagaimana ditentukan dalam UUPT, PP No. 27 Tahun 1998 tentang Penggabungan, Pengambilalihan, dan Peleburan Perseroan Terbatas, Peraturan Bapepam No. IX.H.1. Dalam penjualan saham-saham yang digadaikan, tidak perlu memakai aturan mengenai Penawaran Tender (Peraturan Bapepam No. IX.F.1), karena prosedur ini dikecualikan oleh angka 11 huruf e Peraturan Bapepam No. IX.H.1 dalam hal terdapat penetapan atau putusan Pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap. Dalam hal ini, apabila penerima gadai tidak menghendaki adanya penawaran tender, maka dia perlu untuk memohon penetapan kepada hakim agar dapat dilakukan eksekusi atas saham-saham yang digadaikan. Dalam eksekusi tersebut, bisa saja penerima gadai menjual saham-saham yang digadaikan tersebut melalui pemberi gadai dengan diawasi oleh juru sita dan penerima gadai tersebut.
Mekanisme yang dijalankan oleh pemberi gadai ketika melakukan penjualan saham-saham tersebut saham halnya dengan proses atau mekanisme divestasi. Oleh karena penjualan tersebut merupakan peristiwa yang bersifat material, tentunya hal ini harus di-disclose ke publik . Hal ini penting untuk melindungi para pemegang saham minoritas dan para stakeholders lainnya karena aksi korporasi ini menyangkut perubahan pengendalian manajemen. Emiten yang saham-saham digadaikan melakukan pemanggilan RUPS Luar Biasa untuk membahas mengenai masalah penjualan saham-saham ini. Upaya yang dapat dilakukan oleh pemegang saham minoritas dalam hal ini adalah hanya meminta perseroan untuk melakukan buy back atas saham-saham yang dimilikinya dengan harga yang wajar.
Mengenai harga atas saham-saham yang dieksekusi, harga saham-saham ini tidak merujuk kepada Peraturan Bapepam No. IX.H.1 tentang Akuisisi Perusahaan Terbuka. Aturan yang ada di dalam peraturan tersebut lebih mengatur kepada harga saham yang di-tender offer-kan. Namun, penentuan harga ini tetap mengacu kepada KUHPer. Dalam hal ini, sebagaimana dikemukakan di atas, penerima gadai memohon kepada hakim untuk menentukan harga-harga saham yang digadaikan. Hakim dalam hal ini dapat meminta bantuan profesi penilai untuk mendapatkan harga saham yang wajar.
Eksekusi atas saham-saham tanpa warkat seperti dikemukakan di atas memang seharusnya seperti itu apalagi jika saham-saham yang dimiliki oleh pemegang saham pemberi gadai berjumlah besar dan mayoritas serta merupakan pengendali perusahaan. Eksekusi tidak bisa langsung dilakukan melalui parate executie. Dalam hal ini, ada aturan-aturan tertentu yang harus dipatuhi di pasar modal. Hal ini berbeda jika saham-saham yang digadaikan bukanlah saham mayoritas atau saham-saham tersebut merupakan saham dengan warkat, eksekusi dapat mudah langsung dilakukan walaupun dalam situasi tertentu harus dibuka ke publik.

F. PENUTUP
Me-review apa yang telah dikemukakan di atas, pada dasarnya masalah gadai baik barang-barang bergerak secara umum ataupun saham secara khusus tetap harus menggunakan aturan-aturan yang tertuang dalam KUHPer. Namun, seiring dengan perkembangan zaman, munculnya saham tanpa warkat yang kemudian dapat menjadi objek dari jaminan gadai, tidak selalu dapat ditangani oleh KUHPer. KUHPer yang telah dibuat lebih dari 100 tahun yang lalu, belum dapat menjangkau masalah gadai saham tanpa warkat. Untungnya, terdapat beberapa ketentuan dalam UUPM maupun Peraturan Bapepam yang mampu mengakomodir atas permasahalahan hukum saham tanpa warkat.
Kalau kita perhatikan, khususnya mengenai gadai, masalah yang paling utama adalah masalah eksekusi atas barang yang digadaikan. Pada hakikatnya, pembuat undang-undang (KUHPer) menghendaki atas eksekusi yang mudah dan langsung atas barang-barang yang digadaikan ketika debitur pemberi gadai wanprestasi. Hal ini sengaja untuk melindungi kreditur penerima gadai. Namun, ketentuan ini tidaklah mutlak, tetapi bisa diperjanjikan lain oleh para pihak dan selama tidak bertentangan dengan ketertiban umum dan kesusilaan. Dalam hal ini, sesuai dengan karakteristik dari Buku III KUHPer yang bersifat terbuka, para pihak dapat memperjanjikan masalah eksekusi atas gadai barang-barang bergerak ini baik melalui lelang atau melalui penjualan di bawah tangan dengan perantaraan hakim.
Dalam konteks saham tanpa warkat, masalahnya tetap sama yaitu menyangkut eksekusi gadai. Disini aturan KUHPer mengenai parate executie tidak dapat diterapkan sepenuhnya walaupun tidak diperjanjikan oleh para pihak. Eksekusi tetaplah haruslah mengikuti beberapa aturan tertentu dalam pasar modal. Namun, penentuan harga tetap dapat dimintakan kepada hakim.
Berangkat dari masalah eksekusi gadai saham tanpa warkat ini, di satu sisi adanya prosedur yang harus dilalui dalam pasar modal ini mengenyampingkan maksud dari pembuat undang-undang agar eksekusi gadai dibuat mudah sedemikian rupa, namun di sisi lain prosedur dan syarat keterbukaan informasi tertentu yang harus dilalui di dalam pasar modal haruslah dipatuhi, karena untuk melindungi pihak-pihak yang berkepentingan dengan Emiten yang saham-sahamnya akan dijual karena eksekusi gadai. Dari 2 sisi di atas, sudah sepatutnya bila eksekusi atas gadai saham tanpa warkat tetap dibuat seperti apa adanya, demi perlindungan para stakeholders. Semuanya telah cukup terakomodir dalam peraturan perundang-undangan.