Centre for Finance Investment and Securities Law

CFISEL akan menerbitkan buku "Manajemen Kantor Advokat di Indonesia"

2007-08-16T01:14:00.000-07:00

Dalam waktu dekat ini, CFISEL akan menerbitkan buku berjudul "Manajemen Kantor Advokat di Indonesia". Buku ini mencoba mengisi kekosongan referensi mengenai manajemen suatu kantor advokat. Buku berjudul "Manajemen Kantor Advokat di Indonesia" merupakan kumpulan materi yang disampaikan oleh para Advokat terkemuka pertama kali pada Pendidikan Hukum Lanjutan Advokat yang diselenggarakan CFISEL dan PERADI pada tanggal 21-22 Nopember 2007 lalu di Jakarta.

Dengan berisi pengetahuan dan pengalaman dalam pengelolaan kantor Advokat dari para penulisnya, buku ini tentunya akan membuka cakrawala kita mengenai bagaimana mengelola kantor advokat agar terus berkesinambungan.

Bagi para pihak yang berminat, kami telah membuka pemesanan dan pembelian buku. Bapak/Ibu dapat menghubungi kami pada "Menu Alamat CFISEL" di samping atau email ke general@cfisel.com

Artikel tentang Kerugian Negara

2007-08-15T22:28:00.004-07:00

SUATU TINJAUAN YURIDIS :
KERUGIAN NEGARA vs KERUGIAN PERSERO
ITA KURNIASIH, SH[1]
(artikel ini pertama kali dipublikasikan di PPH Newsletter pada edisi No. 66 tahun 2006)

A. PENDAHULUAN

Pemberantasan korupsi telah lama dilakukan dengan berbagai upaya untuk memberantasnya telah ditempuh dengan perubahan peraturan perundang-undangan dibidang korupsi, menempatkan korupsi sebagai salah satu prioritas dalam kebijakan nasional dan berkomitmen untuk secara berkesinambungan mewujudkan tata pemerintahan yang baik dan bebas dari korupsi, kolusi dan nepotisme. Namun hingga saat ini belum juga memperoleh hasil yang memadai karena jumlah kasus korupsi tidaklah berkurang serta pengembalian kerugian negara belum juga optimal dilakukan sehingga tetap saja korupsi di Indonesia masih merajalela dengan berbagai bentuk dan modus operandinya.

Adapun beberapa hambatan yang menghadang dalam pemberantasan korupsi antara lain:
1. Hambatan Sosiologis
Pada kenyataannya praktek korupsi telah membudaya karena itu sekalipun perbuatan koruptif itu terlarang menurut hukumnya yang formal namun sebagai perbuatan yang telah memperoleh sanksi pembenaran dari sisi budaya. Sehingga hukum tak terlalu berdaya sebagaimana menurut Soetandyo sukarnya aparat hukum mendeteksi dan segera menindak perbuatan koruptif itu tak lain karena perbuatan jahat tersebut boleh digolongkan sebagai “kejahatan tanpa korban”.[2]
2. Hambatan Yuridis
· Terdapatnya hal-hal yang bersifat grey area yang potensial dapat menimbulkan berbagai penafsiran seperti pengertian korupsi dalam Undang-undang No.30 Tahun 1999 sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang No.20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor), begitu luas sehingga menyebabkan banyak persepsi yang berkembang; batasan mengenai kekayaan negara dalam menentukan adanya kerugian keuangan negara menjadi perdebatan karena antara penegak hukum dan praktisi bisnis seringkali menggunakan batasan yang berbeda sehingga menimbulkan multiinterpretasi yang mengakibatkan sulitnya undang-undang tersebut operasional.
· Selain itu, tidak efektifnya penggunaan instrumen hukum perdata dalam rangka pengembalian kerugian keuangan negara sebagaimana dicantumkan pada Pasal 32, 33, 34, dan Pasal 38 C Undang-undang Tipikor karena pasal-pasal tersebut “tumpang” dengan instrumen pidana, artinya penggunaan instrumen hukum perdata tersebut digunakan ketika syarat-syarat dalam pasal 32, 33 34 dan 38C terpenuhi.[3]Peralihan dari ranah hukum pidana ke ranah hukum perdata, menurut Amir Syamsudin[4], tidaklah mudah dilakukan, karena adanya perbedaan karakteristik antara hukum pidana dan hukum perdata. Perbedaan antara hukum pidana dan hukum perdata antara lain, hukum pidana ditujukan untuk menegakkan tertib hukum dengan pemberian sanksi sedangkan karakter hukum perdata yang secara khusus mempermasalahkan mengenai penataan hukum dan ganti rugi. Akibat pemisahan tersebut, menurut Satjipto Rahardjo, menyebabkan adanya prosedur yang berbeda dalam proses penyelesaian perkara perdata dan pidana/publik. Dalam perkara perdata, inisiatif terutama diserahkan kepada seseorang atau beberapa orang yang “merasa” bahwa haknya atau hak mereka dilanggar, yaitu oleh penggugat atau para penggugat; sedangkan dalam perkara pidana karena menyangkut kepentingan umum, maka negaralah yang mengambil inisiatif tersebut, kecuali pada delik-delik aduan, maka terlebih dahulu menunggu adanya pengaduan dari pihak yang bersangkutan.[5]

· Kemudian dalam rangka upaya pengembalian kerugian keuangan negara sepenuhnya tunduk pada hukum acara perdata yang konvensional berbeda dengan instrumen hukum pidana yang menggunakan sistem “pembuktian terbalik terbatas” sebagaimana tertuang dalam penjelasan Pasal 37 Undang-undang Tipikor.[6] Penggunaan instrumen hukum perdata yang standar atau konvensional tersebut banyak hambatan yang menghadang, antara lain proses perkara perdata dalam prakteknya berlangsung dengan memakan waktu panjang, tidak ada jaminan perkara perdata yang berkaitan dengan perkara korupsi akan memperoleh prioritas. Disamping itu, sebagaimana pengamatan umum bahwa putusan hakim perdata sulit diduga (unpredictable).[7]

Terkait dengan hambatan tersebut diatas, berdasarkan hasil penelitian KHN dengan PPH bahwa pengembalian kerugian keuangan negara dengan mekanisme hukum perdata sebagaimana diatur dalam Pasal 32, 33, 34 dan 38 C Undang-undang Tipikor belum dilaksanakan atau dengan kata lain, belum pernah ada kasus empiris, dimana pasal-pasal tersebut telah dijadikan dasar untuk litigasi perkara perdata[8]. Secara historis menurut Benny K. Harman--dalam rangka pembahasan pasal-pasal rancangan undang-undang Tipikor pada waktu itu--pasal-pasal di atas merupakan hasil kompromi[9]. Akibatnya tidak berkurang jumlah kasus korupsi serta tidak optimalnya pengembalian kerugian keuangan negara akibat korupsi tersebut padahal Undang-undang Tipikor telah beberapa kali mengalami perubahan bahkan sebagian orang menyebutnya sebagai undang-undang ‘sapu jagad’ karena korupsi merupakan extraordinary crime. Kerugian negara merupakan salah satu unsur dalam tindak pidana korupsi yang sering menimbulkan masalah disebabkan pengertian keuangan negara yang sangat luas karena penentuan kerugian negara bersifat grey area sehingga menimbulkan berbagai pendapat yang berbeda-beda.

B. Keuangan Negara vs Kekayaan Negara
Pengertian keuangan negara berdasarkan pasal 1 angka 1 Undang-Undang No. 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara[10], meliputi kekayaan negara yang dipisahkan maupun yang tidak dipisahkan. Kekayaan negara yang dipisahkan adalah kekayaan negara yang berasal dari APBN untuk dijadikan penyertaan modal negara pada Persero dan/atau Perum serta perseroan terbatas lainnya sebagaimana dalam Undang-Undang No. 19 tahun 2003 tentang BUMN.[11] Sebelum menentukan adanya kerugian keuangan negara, perlu ditinjau terlebih dahulu, apa yang dimaksud dengan keuangan negara dan kekayaan negara.

Permasalahan yang timbul disini adalah Kalangan BUMN berpendapatan bahwa pada saat kekayaan negara telah dipisahkan, maka kekayaan tersebut bukan lagi masuk di ranah hukum publik tetapi masuk di ranah hukum privat sehingga kekayaan tersebut bukan lagi menjadi kekayaan negara melainkan kekayaan perseroan. Namun kalangan Kejaksaan, berpendapat bahwa kekayaan negara yang dipisahkan kedalam suatu perseroan tetap merupakan kekayaan negara, hal ini mendasarkan pada Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi yang menyatakan bahwa keuangan negara termasuk juga uang yang dipisahkan di BUMN.

Menurut Arifin Suryaatmadja Ketentuan Pasal 23 Undang-Undang Dasar 1945 pasca perubahan[12], menjadi pembuka kerumitan dalam pengaturan keuangan negara karena semua keuangan dalam APBD dan BUMN Persero serta BUMD disebut sebagai keuangan negara, padahal sangat jelas dari sudut sistem maupun ketentuan peraturan perundang-undangan, pengelolaan dan pertanggungjawaban keuangan tersebut berbeda dengan APBN sebagai keuangan negara. Dengan demikian, secara tegas dari segi yuridis dan fungsinya sangat berbeda antara keuangan negara, keuangan daerah maupun keuangan BUMN Persero dan BUMD. [13]

Jadi permasalahan ini timbul setelah adanya Undang-undang Keuangan Negara dan Undang-Undang Dasar 1945 pasca perubahan, BUMN Persero menjadi tidak jelas karena BUMN Persero masuk dalam tataran hukum publik, padahal berdasarkan Pasal 11 Undang-undang BUMN, pengelolaan BUMN Persero dilakukan dengan Undang-undang No. 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas dan peraturan pelaksanaannya. Ditambah lagi dengan keluarnya Fatwa Mahkamah Agung No. WKMA/Yud/20/VIII/2006 tentang pemisahan kekayaan BUMN dari kekayaan negara yang menimbulkan kontroversi dan diprotes dari banyak pihak karena dianggap menghalangi upaya pemberantasan tindak pidana korupsi. Berdasarkan hal diatas, setidaknya menimbulkan permasalahan yaitu apakah kekayaan negara yang telah dipisahkan kedalam suatu perseroan tetap merupakan kekayaan negara? Apakah aset BUMN Persero dapat dikatakan sebagai kekayaan negara? Apakah kerugian persero adalah kerugian negara? Untuk menjawab permasalahan ini, pertama mencoba untuk melihat mengenai maksud dan tujuan perusahaan perseroan tersebut didirikan.

C. PERUSAHAAN PERSEROAN

Karakteristik Perseroan Terbatas
PERSERO atau Perusahaan Perseroan merupakan salah satu bentuk usaha negara yang diatur dalam Undang-Undang tentang Bentuk-Bentuk Usaha Negara tahun 1969. Berdasarkan undang-undang tersebut Persero adalah perusahaan dalam bentuk PT seperti diatur menurut Undang-Undang Perseroan Terbatas No. 1 tahun 1995. Pengertian Persero adalah Badan Usaha MilikNegara (BUMN) yang berbentuk perseroan terbatas yang modalnya terbagi dalam saham yang seluruh atau paling sedikit 51 % (lima puluh satu persen) sahamnya dimiliki oleh Negara Republik Indonesia yang tujuan utamanya mengejar keuntungan[14]. Berdasarkan pengertian tersebut adapun cirri-ciri pokok persero adalah[15]:
1. status hukumnya merupakan badan hukum berbentuk PT;
2. usahanya untuk memupuk keuntungan;
3. hubungan usahanya diatur menurut hukum perdata;
4. modal seluruhnya atau sebagian merupakan milik negara dari kekayaan negara yang dipisahkan, dengan demikian dimungkinkan adanya join dengan swasta dan adanya penjualan saham perusahaan milik negara;
5. peranan pemerintah adalah sebagai pemegang saham dalam perusahaan.

Sebagaimana telah dikemukakan diatas, bahwa terhadap persero berlaku prinsip-prinsip Perseroan Terbatas. Berdasarkan pasal 1 ayat 1 UUPT Perseroan Terbatas adalah badan hukum yang didirikan berdasarkan perjanjian, melakukan kegiatan usaha dengan modal dasar yang seluruhnya terbagi dalam saham dan memenuhi persyaratan yang ditetapkan dalam undang-undang ini serta peraturan pelaksanaanya. Dari pengertian PT tersebut, adapun ciri dasar dari perseroan terbatas adalah[16]:
1. PT sebagai subyek hukum terpisah dari pendiri maupun pengelolanya (persona standi in judicio) termasuk kepemilikan kekayaan dan asetnya. Berarti sejak status PT sebagai badan hukum maka sejak saat itu hukum memperlakukan pemegang saham dan direksi terpisah dari PT itu sendiri. Perusahaan dengan tanggung jawab terbatas, tidak hanya kepemilikan kekayaan oleh perusahaan saja yang terpisah dengan uang yang dimiliki oleh orang yang menjalankan perusahan melainkan juga pemegang saham perusahaan tidak bertanggung jawab atas utang perusahaan. PT bisa memiliki harta dan serta hak dan kewajiban sendiri terpisah dari harta dan kewajiban yang dimiliki oleh para direksi dan pemegang saham;
2. Pemegang saham:
a) bertanggung jawab hanya pada apa yang disetorkan atau tanggung jawab terbatas (limited liability);
b) tidak bertanggung jawab atas kerugian perseroan melebihi nilai saham yang telah diambilnya;
c) tidak bertanggung jawab secara pribadi atas perikatan yang dibuat atas nama perseroan.
3. adanya pemisahan fungsi antara pemegang saham dan direksi;
4. aset dalam bentuk saham yang membuatnya sangat mudah dialihkan, di jual, di gandakan
5. adanya pengurus yang diangkat dan adanya pendelegasian kewenangan dengan prinsip fiducia ( entrusted fiduciary duties);
6. adanya pihak penyandang dana yang disebut sebagai investor atau pemilik hak atas keuntungan, sehingga kekuasaan tertinggi berada pada RUPS.

PT Sebagai Model Yang Terpilih Untuk BUMN
Berdasarkan ciri tersebut diatas, yang membuat bentuk PT ini sebagai model yang terpilih bagi sebuah usaha ekonomi dan merupakan ujung tombak dari sebuah sistem ekonomi di negara manapun. Mengingat BUMN merupakan salah satu pelaku kegiatan ekonomi dalam perekonomian nasional sehingga BUMN mempunyai peranan penting dalam penyelenggaraan perekonomian nasional guna mewujudkan kesejahteraan masyarakat. Untuk mengoptimalkan peran Badan Usaha Milik Negara, pengurusan dan pengawasannya harus dilakukan secara profesional maka untuk mengatur BUMN secara lebih komprehensif dan sesuai dengan perkembangan dunia usaha salah satunya dengan mengambil bentuk badan hukum perseroan terbatas sebagai badan hukum yang dapat diterima dan bermain di tataran sistem ekonomi dunia.

D. PEMISAHAN STATUS NEGARA SEBAGAI INVESTOR
Kenyataan selama ini menunjukkan bahwa pengelolaan kekayaan BUMN Persero, tidak terdapat pemisahan antara status negara sebagai penyelenggara pemerintahan dengan status sebagai pelaku usaha (investor); investasi negara pada BUMN Persero tersebut belum diperlakukan sama sebagaimana halnya investasi swasta pada sebuah Perseroan Terbatas. Mengakibatkan permasalahan yang krusial melanda dikalangan perusahaan swasta maupun BUMN Persero salah satunya adalah kualifikasi kerugian keuangan negara yang tidak jelas, apakah kesalahan dalam pengambilan keputusan ataupun akibat resiko bisnis yang menyebabkan perusahaan BUMN Persero mengalami kerugian termasuk kategori kerugian keuangan negara. Permasalahan ini mengakibatkan sebagian direksi BUMN Persero takut mengambil keputusan bisnis karena mereka selalu dihadapkan kepada ancaman resiko kerugian keuangan negara dan ancaman tindak pidana korupsi.

Dalam masalah ini, diperlukan adanya pemisahan yang jelas mengenai status negara sebagai pelaku usaha dengan status negara sebagai penyelenggara pemerintah. Dengan adanya pemisahan tersebut maka terdapat kejelasan mengenai konsep kerugian keuangan negara. BUMN Persero sebagai salah satu bentuk badan usaha yang tujuannya mencari untung adalah badan hukum yang terpisah dan memiliki tangung jawab yang terpisah pula, walaupun dibentuk dan modalnya berasal dari keuangan negara dan kerugian satu transaksi atau kerugian dalam badan hukum tersebut tidak dapat dikategorikan sebagai kerugian keuangan negara karena negara telah berfungsi sebagai badan hukum privat dan terhadap badan hukum tersebut berlaku juga ketentuan Undang-undang Perseroan Terbatas.

E. KERUGIAN NEGARA vs KERUGIAN PERSERO
Apabila ada kerugian yang terjadi di suatu BUMN Persero, belum tentu kerugian tersebut mengakibatkan kerugian negara melainkan kerugian tersebut bisa juga merupakan kerugian perusahaan (resiko bisnis) sebagai badan hukum privat. Mengenai pertanggungjawaban atas kerugian perusahaan tersebut seharusnya menggunakan doktrin Business Judgement Rule[17]. Dalam uUdang-undang No. 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas (”UUPT”) belum mengatur secara rinci mengenai konsep Business Judgment Rule. Pasal 85 ayat 1 dari UUPT hanya menyebutkan secara umum mengenai prinsip itikad baik dan tanggung jawab dari direksi dalam menjalankan perseroan. Namun dalam rancangan UUPT yang baru, konsep Business Judgment Rule telah dipertegas dalam Pasal 95 ayat (5) dan Pasal 102 ayat (4), dimana anggota Direksi tidak dapat dipertanggungjawabkan atas kerugian bila dapat membuktikan bahwa:
a. kerugian tersebut bukan karena kesalahan atau kelalaiannya;
b. telah melakukan pengurusan dengan itikad baik dan kehati-hatian untuk kepentingan dan sesuai dengan maksud dan tujuan Perseroan;
c. tidak mempunyai benturan kepentingan baik langsung maupun tidak langsung atas tindakan pengurusan yang mengakibatkan kerugian; dan
d. telah mengambil tindakan untuk mencegah timbul atau berlanjutnya kerugian tersebut.

Jadi dalam hal direksi dapat membuktikan keempat unsur diatas maka atas kerugian tersebut direksi tidak dapat dipertanggungjawabkan karena kerugian itu merupakan kerugian akibat resiko bisnis.

Namun dalam hal terjadi kerugian pada BUMN Persero, para penegak hukum dan aparat negara, masih berpegang pada Pasal 2 huruf g Undang-undang Keuangan Negara dan Penjelasan Umum Undang-undang Tipikor[18] yang menyatakan bahwa “Penyertaan Negara yang dipisahkan merupakan kekayaan negara”, sifatnya tetap berada di wilayah hukum publik, sehingga kalau uang negara berkurang satu sen pun, maka bisa dianggap merugikan negara. Padahal kerugian dalam suatu perusahaan tidak dihitung berdasarkan kerugian dari satu transaksi semata melainkan sebagaimana dalam pasal 60 Undang-Undang No. 1 tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas, bahwa RUPS tahunan menyetujui laporan tahunan dan pengesahan perhitungan tahunan, jadi jelas bahwa kerugian tidak dihitung berdasarkan satu transaksi melainkan seluruh transaksi dalam tahun tersebut. Karena bisa saja satu transaksi rugi tapi transaksi lain untung dan kerugian tersebut dapat ditutupi dengan dana cadangan perusahaan. Dengan demikian kerugian suatu BUMN Persero belum tentu merupakan kerugian negara.

Dalam Undang-undang Perseroan Terbatas mengatur juga dalam hal pemegang saham yang merasa dirugikan akibat tindakan direksi, komisaris atau keputusan RUPS yang menyebabkan perusahaan rugi setelah direksi atau komisaris diberikan kesempatan sebagaimana ketentuan Business Judgment Rule, maka berdasarkan pasal 54 dan pasal 94 UU No. 1 tahun 1995, pemegang saham dapat mengajukan gugatan terhadap perseroan. Selain itu, dalam hal pemegang saham melihat adanya indikasi pidana dari tindakan direksi atau komisaris yang menyebabkan kerugian tersebut, tahap pertama yang harus dilakukan adalah tahapan sebagaimana tertuang dalam ketentuan Pasal 110 Undang-undang Perseroan Terbatas[19]. Kemudian penyelesaiannya akan menempuh jalur pidana sebagaimana tertuang dalam ketentuan KUHP.

F. Kesimpulan
Dari uraian di atas, dapat disimpulkan bahwa sampai saat ini, terdapat dua pendekatan tentang kerugian BUMN Persero dan kerugian negara, yaitu pendekatan bisnis (business judgement) dan pendekatan hukum (legal judgement) yang menghasilkan dua pengertian berbeda. Oleh karena itu kalau kita konsisten dengan pasal 11 UU No, 19 tahun 2003 tentang BUMN yang menyatakan bahwa BUMN Persero tunduk pada UU No. 1 tahun 1995 maka atas kerugian BUMN Persero sebaiknya terlebih dahulu ditempuh mekenisme sebagaimana dalam UU No. 1 tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas dan ketentuan pasal 2 UU No. 17 tahun 2003 dan penjelasan umum dari UU No. 31 tahun 1999 yang menyatakan bahwa kekayaan negara termasuk kekayaan yang negara yang telah dipisahkan pada perusahaan negara adalah keliru sebaiknya ketentuan tersebut diubah menjadi kekayaan negara yang telah dipisahkan dalam BUMN Persero bukan kategori kekayaan negara sebagaimana dalam Fatwa Mahkamah Agung No. WKMA/Yud/20/VIII/2006. semoga bermanfaat.

[1] Peneliti pada Centre for Finance and Securities Law (CFISEL)
[2] Soetandyo Wignjosoebroto, Korupsi Sebagai Pelanggaran Hak Publik: Sebuah Dilema, esai lepas yang tidak dipublikasikan.Ibid.

[3] Adapun kasus perdata yang timbul berhubungan dengan penggunaan instrumen perdata tersebut adalah sebagai berikut:
a. Bila penyidik menangani kasus yang secara nyata telah ada kerugian keuangan negara, tetapi tidak terdapat cukup bukti untuk membuktikan unsur-unsur pidana korupsi, maka penyidik menghentikan penyidikan yang dilakukan. Dalam hal ini penyidik menyerahkan berkas perkara hasil penyidikannya kepada JPN atau kepada instansi yang dirugikan, untuk dilakukan gugatan perdata terhadap bekas tersangka yang telah merugikan keuangan negara tersebut (pasal 32 ayat (1) UU no.31 tahun 1999)
b. Hakim dapat menjatuhkan putusan bebas dalam perkara korupsi, meskipun secara nyata telah ada kerugian negara, karena unsur-unsur pidana korupsi tidak terpenuhi. Dalam hal ini penuntut umum (PU) menyerahkan putusan Hakim kepada JPN atau kepada instansi yang dirugikan, untuk dilakukan gugatan perdata terhadap bekas terdakwa yang telah merugikan keuangan negara (pasal 32 ayat (2) UU no.31 tahun 1999)
c. Dalam penyidikan perkara korupsi ada kemungkinan tersangka meninggal dunia, sedangkan secara nyata telah ada kerugian keuangan negara. Penyidikan terpaksa dihentikan dan penyidik menyerahkan berkas hasil penyidikannya kepada JPN atau kepada instansi yang dirugikan, untuk dilakukan gugatan perdata terhadap ahli waris tersangka (pasal 33 UU no.31 tahun 1999)
d. Bila terdakwa meninggal dunia pada saat dilakukan pemeriksaan di sidang pengadilan, sedangkan secara nyata telah ada keuangan negara, maka penuntut umum menyerahkan salinan berkas berita acara sidang kepada JPN atau kepada instansi yang dirugikan untuk dilakukan gugatan perdata terhadap ahli waris terdakwa (pasal 34 UU no.31 tahun 1999)
e. Ada kemungkinan setelah putusan pengadilan memperoleh kekuatan hukum tetap, diketahui masih terdapat harta benda milik terpidana korupsi yang belum dikenakan perampasan, (sedangkan di sidang pengadilan terdakwa tidak dapat membuktikan harta benda tersebut diperoleh bukan karena korupsi), maka negara dapat melakukan gugatan perdata terhadap terpidana dan atau ahli warisnya (pasal 38 C UU no.20 tahun 2001). Dalam kasus ini instansi yang dirugikan dapat memberi kuasa kepada JPN atau kuasa hukumnya untuk mewakilinya.

[4] Pendapat dari Amir Syamsudin disampaikan dalam acara Focus Group Discussion tentang Pengembalian Kerugian Keuangan Negara Melalui Instrumen Hukum Perdata Dalam Tindak Pidana Korupsi, Jakarta, 18 Mei 2006

[5]Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, cet.V, Bandung: Citra Aditya Bakti, 2000, hal.73.

[6] Indonesia Undang-undang tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, UU No. 31 Tahun 1999 jo. No. 20 Tahun 2001, Pasal 37:
(1) Terdakwa mempunyai hak untuk membuktikan bahwa ia tidak melakukan tindak pidana korupsi;
(2) Dalam hal terdakwa dapat membuktikan bahwa ia tidak melakukan tindak pidana korupsi, maka pembuktian tersebut dipergunakan oleh Pengadilan sebagai dasar untuk menyatakan dakwaan tidak terbukti.

[7] Suhadibroto, Instrumen Perdata Untuk Mengembalikan Kerugian Negara Dalam Korupsi, Newsletter KHN, Edisi Maret-April, 2004
[8] Hasil Penelitian mengenai “Pengembalian Kerugian Keuangan Negara Melalui Instrumen Hukum Perdata dalam Tindak Pidana Korupsi”, oleh Komisi Hukum Nasional kerjasama dengan Pusat Pengkajian Hukum, 2006.
[9] Pendapat dari Benny K. Harman disampaikan dalam acara Lokakarya tentang Pengembalian Kerugian Keuangan Negara Melalui Instrumen Hukum Perdata Dalam Tindak Pidana Korupsi, Jakarta, 18 Juni 2006
[10] Pasal 1 angka 1 Undang-Undang No. 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara adalah semua hak dan kewajiban negara yang dapat dinilai dengan uang, serta segala sesuatu baik berupa uang maupun berupa barang yang dapat dijadikan milik negara berhubung dengan pelaksanaan hak dan kewajiban tersebut
[11] Pasal 1 angka 10 Undang-Undang BUMN
Kekayaan Negara yang dipisahkan adalah kekayaan negara yang berasal dari Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara (APBN) untuk dijadikan penyertaan modal negara pada Persero dan/atau Perum serta perseroan terbatas lainnya.

[12] Indonesia, Undang-undang Dasar 1945, Pasal 23 pasca perubahan:
1) Anggaran pendapatan dan belanja negara sebagai wujud dari pengelolaan keuangan negara ditetapkan setiap tahun dengan Undang-undang dan dilaksanakan secara terbuka dan bertanggungjawab untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.
2) Rancangan Undang-undang anggaran pendapatan dan belanja negara diajukan oleh Presiden untuk dibahas bersama Dewan Perwakilan Rakyat dengan memperhatikan pertimbangan Dewan Perwakilan Daerah.
3) Apabila Dewan Perwakilan Rakyat tidak menyetujui rancangan anggaran pendapatan dan belanja negara yang diusulkan oleh Presiden, Pemerintah menjalankan Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara tahun yang lalu.

[13]Arifin P. Soeriaatmadja, “Hukum Keuangan Negara Pasca 60 Tahun Indonesia Merdeka: Masalah dan Prospeknya bagi Indonesia Inc,” <http://www.ppatk.go.id/>, diakses tanggal 15 September 2005.

[14] Pasal 1 angka 2 Undang-Undang No.19 tahun 2003 tentang Badan Usaha Milik Negara

[15] I.G. Rai Widjaya, “Hukum Perusahaan”, cetakan keenam, Kesaint Blanc: Jakarta, Mei 2006, hal 104
[16] Frank H. Easterbrook and Daniel R.Fischel, “The Economic Structure of Corporate Law”, Harvard University Press- Cambridge, Massachussetts, London, England, hal 40 -62
[17] Black Law Dictionary, yang dimaksud dengan Business Judgment Rule adalah the presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporation best interest. The rule shields directors and officer from liability for unprofitable or harmful corporate transaction if the transaction were made in good faith, with due care and within the director’s or officer’s authority.

[18] Pasal 1 angka 1 Undang-undang Keuangan Negara:
Keuangan Negara adalah semua hak dan kewajiban negara yang dapat dinilai dengan uang, serta segala sesuatu baik berupa uang maupun berupa barang yang dapat dijadikan milik negara berhubung dengan pelaksanaan hak dan kewajiban tersebut.

Pasal 2 :
Keuangan Negara sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 1, meliputi :
g. kekayaan negara/kekayaan daerah yang dikelola sendiri atau oleh pihak lain berupa uang, surat berharga, piutang, barang, serta hak-hak lain yang dapat dinilai dengan uang, termasuk kekayaan yang dipisahkan pada perusahaan negara/ perusahaan daerah.

Penjelasan umum Undang-undang Tipikor, loc.cit
Keuangan negara yang dimaksud adalah seluruh kekayaan negara dalam bentuk apapun, yang dipisahkan atau yang tidak dipisahkan,termasuk didalamnya segala bagian kekayaan negara dan segala hak dan kewajiban yang timbul karena:
a. berada dalam penguasaan, pengurusan, dan pertanggungjawaban pejabat negara, baik di tingkat pusat maupun daerah;
b. berada dalam penguasaan, pengurusan dan pertanggungjawaban Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, yayasan, badan hukum, dan perusahaan yang menyertakan modal negara, atau perusahaan yang menyertakan modal pihak ketiga berdasarkan perjanjian dengan negara.
Sedangkan yang dimaksud dengan Perekonomian Negara adalah kehidupan perekonomian yang disusun sebagai usaha bersama berdasarkan asas kekeluargaan ataupun usaha masyarakat secara mandiri yang didasarkan pada kebijakan pemerintah, baik ditingkat pusat maupun di daerah sesuai dengan ketentuan peraturan perUndang-undangan yang berlaku yang bertujuan memberikan manfaat, kemakmuran, dan kesejahteraan kepada seluruh kehidupan masyarakat.

[19] Indonesia, Undang-undang tentang Perseroan Terbatas, UU No. 1 tahun 1995, Pasal 110:
(1) Pemeriksaan terhadap perseroan dapat dilakukan dengan tujuan untuk mendapatkan data atau keterangan dalam hal terdapat dugaan bahwa:
a. perseroan melakukan perbuatan melawan hukum yang merugikan pemegang saham atau pihak ketiga; atau
b. anggota Direksi atau Komisaris melakukan perbuatan melawan hukum yang merugikan perseroan atau pemegang saham atau pihak ketiga
(2) Pemeriksaan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dilakukan dengan mengajukan permohonan secara tertulis beserta alasannya ke Pengadilan Negeri yang daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan perseroan
(3) Pemeriksaan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) hanya dapat dilakukan oleh:
a. pemegang saham atas nama diri sendiri atau atas nama perseroan apabila mewakili paling sedikit 1/10 (satu persepuluh) bagian dari jumlah seluruh saham dengan hak suara yang sah;
b. pihak lain yang dalam Anggaran Dasar perseroan atau perjanjian dengan perseroan diberi wewenang untuk mengajukan permohonan pemeriksaan; atau
c. Kejaksaan dalam hal mewakili kepentingan umum.

True Sale Dalam Sekuritisasi Aset

2007-08-15T21:05:00.000-07:00

MENCERMATI ASPEK TRUE SALE DALAM SEKURITISASI ASET :
SUATU PERBANDINGAN

Oleh: ITA KURNIASIH

Pembahasan dalam tulisan ini adalah mengenai aspek true sale dalam sekuritisasi aset melalui perbandingan ketentuan yang ada di negara lain baik negara dari sistem hukum common law maupun civil law. Aspek true sale menjadi suatu hal yang penting untuk dicermati dalam sekuritisasi asset karena salah satu kunci sukses dari proses sekuritisasi asset adalah terjadinya pengalihan asset keuangan secara true sale. Melalui true sale, investor menjadi pemilik atas asset keuangan tersebut sehingga menjadi secured investor. Selain itu, dengan terjadinya penjualan asset secara true sale maka terdapat pemisahan antara asset originator dengan resiko kredit originator. Oleh karena itu, sangat penting kiranya mengetahui kriteria apa saja yang harus dipenuhi agar terjadi pengalihan aset secara true sale dalam sekuritisasi asset. Pembahasan dalam tulisan ini terbagi menjadi empat bagian dimana bagian pertama merupakan pendahuluan yang akan membahas mengenai konsep true sale dan tujuan true sale, selanjutnya bagian kedua membahas mengenai kriteria terjadinya pengalihan aset secara true sale dalam sekuritisasi aset, kemudian bagian ketiga akan membahas mengenai kriteria piutang yang akan disekuritisasi, serta bagian terakhir akan membahas mengenai persyaratan apa saja yang harus dilakukan untuk mencapai pengalihan piutang yang efektif.

I. Pendahuluan

Banyak Negara maju maupun Negara berkembang sumber pendanaannya menggunakan konsep pemanfaatan resiko kredit.[1] Sekuritisasi sebagai salah satu teknik keuangan yang menggunakan konsep pemanfaatan resiko kredit karena sekuritisasi merupakan suatu proses transformasi aset keuangan kreditur/originator yang tidak likuid menjadi likuid yaitu menjadi surat berharga yang dapat diperdagangkan sesuai dengan kebutuhan investor. Dengan demikian, perusahaan akan mendapatkan dana dengan menyerahkan aset keuangan yang dimilikinya dan kemudian diterbitkan suatu surat berharga oleh pihak lain yang dikenal dengan sebutan special purpose vehicle yang bertindak sebagai mediator antara pihak yang membutuhkan dana dengan investor sehingga mengubah ketergantungan kreditur kepada kemampuan debitur untuk melunasi pinjaman[2]. Oleh karena itu, definisi sekuritisasi adalah:[3]

Securitization is the process of transforming and illiquid asset into a tradeable security thereby rendering it liquid by the deployment or creation of some market mechanism.

Menurut Daniel Singer, kunci sukses sekuritisasi aset adalah kemampuan untuk memprediksi kelayakan kumpulan aset keuangan tersebut dan pengalihan aset keuanggan tersebut merupakan true sale dan bukan merupakan pendanaan oleh originator.[4] Oleh karena itu, salah satu elemen terpenting dalam proses sekuritisasi aset adalah pengalihan aset keuangan yang terjadi secara true sale.

Pengertian pengalihan aset keuangan yang terjadi secara true sale pada sekuritisasi asset pada umumnya adalah penjualan piutang tersebut haruslah merupakan penjualan putus, artinya originator tidak lagi memiliki kewajiban untuk membeli kembali piutang yang tidak tertagih oleh pembeli karena proses penjualannya dilakukan secara on balance sheet[5] dimana risiko penjual telah dialihkan kepada pembeli.

Oleh karena itu, tujuan disyaratkannya true sale adalah:[6]
a. untuk memisahkan asset yang akan disekuritisasi tersebut dari resiko kredit atas aset lainnya dan resiko entitasnya originator. Jika originator -sebagai penjual- mengalami pailit maka Undang-undang Kepailitan tidak dapat diterapkan karena aset yang dialihkan tersebut terlepas dari boedel pailit originator;
b. originator dapat memperoleh pendanaan lebih murah;
c. adanya pengalihan resiko kredit;
d. akses ke pasar modal;
e. menjadikan asset originator dalam posisi off-balance sheet sehingga akan memperbaiki tingkat leverage[7] (dhi. debt to equity) ratio dari originator karena semakin tinggi leverage suatu perusahaan maka semakin tinggi resiko default dan insolven.
f. investor menjadi secured lender sedangkan jika tidak true sale maka investor akan menjadi unsecured lender.[8]

II. Kriteria True Sale dalam Sekuritisasi Aset

II.1 Perbandingan kriteria true sale dalam sekuritisasi aset di beberapa Negara
Selanjutnya bagaimana menentukan bahwa pengalihan aset terjadi secara true sale dalam sekuritisasi aset? Mengenai hal ini, tidak terdapat satu ketentuan yang diterima secara universal. Namun masing-masing negara seperti Amerika, Jerman, Thailand dan Malaysia memiliki syarat-syarat tersendiri untuk menentukan pengalihan aset yang merupakan true sale dalam sekuritisasi aset sebagaimana dijelaskan di bawah ini, yaitu:
a. Amerika
Di Amerika tidak ada ketentuan khusus mengenai faktor-faktor untuk menentukan apakah pengalihan tersebut merupakan “true sale”. Pengadilan di Amerika melihat dua atau tiga faktor penting, yaitu:[9]
1. apakah maksud (intention) dari para pihak tersebut memang untuk melakukan transaksi jual beli atau hanya untuk menciptakan security interest bagi si transferor (dhi. originator) ?
2. disamping maksud tersebut, apakah atas risiko dan keuntungan dari kepemilikan asset tersebut telah dialihkan? Apakah transferor (originator) atau transferee (dhi. SPV) memegang risiko kehilangan atas asset yang telah dialihkan tersebut? Karena apabila terdapat ketentuan recourse bagi transferor (originator), hal ini tidak diklasifikasikan sebagai true sale;
3. apakah transferee (SPV) mendapatkan hak untuk melakukan identifikasi asset?

Untuk mengetahui maksud dari para pihak sebagaimana dalam angka 1 diatas, kita perlu mengetahui perbedaan pengalihan aset keuangan secara true sale dengan pengalihan aset keuangan secara pendanaan yaitu jika pengalihan kumpulan aset keuangan tersebut secara true sale maka aset keuangan tersebut tidak masuk dalam boedel pailit kreditur/originator jika kreditur/originator pailit karena aset telah dialihkan dan segala resikonya turut beralih ke pembeli sedangkan jika pengalihan kumpulan aset keuangan tersebut merupakan pendanaan atau pemberian pinjaman dari penerbit kepada originator maka aset tersebut masih merupakan bagian dari boedel pailitnya kreditur/originator jika kreditur/originator pailit karena prinsipnya piutang yang dijual tersebut tidak benar-benar dimaksudkan untuk dijual. Biasanya penjualan ini dalam rangka memperoleh pinjaman sementara.[10]

Hal ini dapat dilihat sebagaimana dalam kasus yang terjadi di Amerika seperti dalam kasus Best Product[11] dimana parent company mengalihkan asetnya berupa sewa tanah (ground leases[12]) kepada special purpose entity (SPE) yang dibentuk oleh parent company -sebagai syarat dari peminjam- kemudian SPE tersebut men-sublease kembali aset tersebut kepada parent company. Tujuan transaksi ini adalah untuk membiayai operasional showroom. Beberapa tahun kemudian setelah transaksi selesai, kedua perusahaan tersebut -parent company dan SPE- mengajukan pailit secara sukarela berdasarkan Pasal 11 Bancruptcy Code. Peminjam mengajukan automatic stay untuk menyita jaminannya. Pengadilan kepailitan menilai berdasarkan “economic substance” dari transaksi tersebut untuk menentukan apakah transaksi itu memang merupakan pendanaan atau “true lease”. Majelis hakim memutuskan bahwa transaksi tersebut merupakan transaksi dalam rangka pendanaan bukan merupakan “true lease”, berdasarkan penemuan dibawah ini:
1. Satu-satunya aset yang dimiliki SPE adalah ground lease;
2. sumber pendapatan SPE hanya dari sublease;
3. tidak ada pemisahan pihak antara anak perusahaan dan parent company dalam hal membayar kewajiban kepada lender dimana parent company yang membayar secara langsung kewajiban kepada lender dan
4. tujuan anak perusahaan tersebut adalah untuk memfasilitasi pendanaan bagi parent company.
Selain itu, majelis hakim menemukan pula bahwa para pihak dalam struktur transaksi tersebut untuk menghindari ketentuan state anti-deficiency rules dan peminjam (lender) mensyaratkan SPE untuk men-sublease kembali real property tersebut ke parent company sehingga peminjam (lender) dijamin bahwa parent company tetap bertanggung jawab atas sublease tersebut apabila SPE default.

Tujuan penilaian berdasarkan “economic substance” adalah untuk menilai maksud dari para pihak, yang tercermin dalam tujuan ekonomi dari peminjam (lender).[13] Dalam menganalisa berdasarkan economic substance, biasanya melibatkan faktor-faktor sebagai berikut[14]:
1. siapa yang memegang hak atas ground leases aset tersebut setelah jangka waktunya berakhir;
2. apakah leasing tersebut merupakan “triple net” leasing dimana lessee disyaratkan membayar pajak, utilities, biaya-biaya yang harus dikeluarkan untuk transaksi leasing tersebut, biaya asuransi dan biaya pemeliharaan; dan
3. apakah nilai pembayaran leasing sesuai dengan nilai underlying property atau dibayarkan kembali pinjaman tersebut dengan ditambah bunga.

Pertimbangan di atas, berlaku sama untuk menentukan struktur “true sale” dalam sekuritisasi aset. Dalam kasus Best Product diatas, majelis hakim menilai bukan termasuk dalam “true sale” dalam kontek sekuritisasi aset dengan pertimbangannya adalah sebagai berikut:
1. subsidiary (SPE) sebagai satu-satunya pihak untuk memfasilitasi pembiayaan untuk keuntungan parent company dan parent company menerima semua pendapatan dari subsidiary tersebut. Hal ini paling sering terjadi dalam sale/leaseback transaction; dan
2. antara anak perusahaan dan parent company tidak terpisah, dimana parent company bertanggung jawab secara langsung untuk membayar kewajiban kepada lender. Struktur seperti ini seharusnya dihindari jika transaksi tersebut sebagai transaksi sekuritisasi maka menggunakan prinsip “good faith” yang harus mencerminkan adanya arm’s length basis (prinsip kewajaran).

b. Jerman
Di Jerman juga tidak ada ketentuan khusus mengenai syarat-syarat true sale namun berdasarkan pada regulation of BAFin, Bundesbank dan factoring case law of German Federal Supreme Court dan juga ketentuan Basel II tersebut, untuk memenuhi kondisi itu, disyaratkan adanya kondisi-kondisi dibawah ini[15]:
1. risiko kredit penting yang berhubungan dengan asset yang disekuritisasi telah dialihkan ke pihak ketiga;
2. originator tidak mengatur asset tersebut atau
3. originator tidak mengawasi pengalihan asset;
4. investor memiliki hak untuk menggadaikan atau menukar tanpa adanya hambatan;
5. efek yang diterbitkan tidak membebankan originator;
6. originator tidak disyaratkan untuk meningkatkan posisi kredit karena ini merupakan tugas dari credit enhancement dan juga originator tidak disyaratkan untuk mengubah secara sistematik underlying asset dalam rangka memperbaiki kualitas kredit.

Selain itu, terdapat faktor-faktor lain yang perlu dianalisa yaitu[16]:
1. analisa terhadap risiko default dari debitur
dalam analisa ini membedakan transaksi true sale dengan transaksi factoring dengan menguji pada risiko default dari debitur.
2. analisa terhadap mekanisme harga, apakah harganya merupakan harga yang wajar
3. analisa terhadap kewenangan SPV untuk mengganti service agent setiap saat dan servicing fee telah dinegosiasikan secara wajar.
4. analisa terhadap kewenangan SPV untuk mengawasi pengumpulan underlying asset misalnya melihat semua catatan, baik dalam bentuk dokumen maupun soft copy yang berhubngan dengan piutang yang telah dialihkan tersebut;
5. analisa terhadap hak SPV untuk mengawasi kegiatan service agent-nya. Dalam secured loan agreement, kreditor tidak memiliki hak untuk mengakhiri perjanjian dan mengubah debitor kecuali jika debitor default. Di Jerman, dalam transaksi sekuritisasi apabila SPV ingin mengganti service agent maka pengganti service agent haruslah bank domestik atau bank yang berada di bawah pengawasan EU Banking Directive dan berasal dari salah satu negara-negara anggota European Union atau negara-negara anggota Convention on European Economic Area. Selain itu, servicing fee dinegosiasikan berdasarkan harga yang wajar. Hal ini berbeda dengan loan agreement biasanya dimana service agent bersifat pasif dan menerima harga yang ditawarkan oleh kreditor.
6. analisa terhadap hak SPV untuk mengeluarkan kebijakan mengenai kredit dan pengumpulan pembayaran atas piutang tersebut

c. Thailand
Thailand memiliki ketentuan mengenai karakteristik true sale berbeda halnya dengan Amerika dan Jerman. Ketentuan karakteristik true sale diatur dalam Royal Enactment on Special Purpose Juristic Persons for Securitization B.E. 2540 tahun 1997, dimana dalam Chapter 2 section 20 dinyatakan:
If the special purpose juristic person truly receives the transfer of assets from the seller of the assets, Section 114 of the Bankruptcy Act B.E. 2483 [1940] shall not apply. The true receipt of transfer from the seller of the assets in accordance with the first paragraph means a transfer of assets under which,
(1) the consideration is paid for at a fair market price;
(2) the special purpose juristic person will take the risks and receive returns on the assets; and
(3) the special purpose juristic person is entitled to the benefits inherent in the transferred assets.
Apart from the characteristics of the true receipt of the transfer of assets as prescribed in the second paragraph, the SEC may prescribe other additional characteristics.

Berdasarkan ketentuan di Thailand tersebut, kondisi dikatakan true sale apabila penjualan sesuai dengan nilai harga pasar yang wajar dan semua risiko serta keuntungan telah dialihkan kepada SPV. Permasalahannya, terdapat kesulitan untuk menentukan nilai harga pasar yang wajar tersebut. Selain itu, SEC Thailand berpendapat apabila originator tetap memegang beberapa risiko atas persetujuannya atau menerima bagian dari harga pembelian karena adanya pembayaran yang ditangguhkan, dinyatakan true sale tidak terjadi.[17]

d. Malaysia
Malaysia dalam rangka memfasilitasi penerbitan efek beragun asset di Pasar Modalnya, Badan Pengawas Pasar Modal di Malaysia membuat pedoman mengenai kriteria transaksi sekuritisasi yang tertuang dalam Pasal 32 Securities Commission Act tahun 1993. Adapun dalam pedoman tersebut, kriteria dikatakan true sale adalah:[18]
1. Aset keuangan tersebut harus dipisahkan dari originator dan kreditornya dalam hal originator mengalami pailit;
2. Originator harus mengalihkan semua hak dan kewajiban yang terkait dengan underlying asset tersebut kepada SPV dan tidak boleh menahan setiap manfaat dari underlying asset tersebut;
3. Originator tidak lagi sebagai pemegang hak atas aset tersebut baik langsung atau tidak langsung. Disamping itu, originator tidak boleh berada dalam posisi sebagai pengendali SPV dalam transaksi sekuritisasi aset;
4. SPV tidak mempunyai hak untuk meminta kembali (recourse) kepada originator atas kerugian yang ditimbulkan dari aset tersebut;
5. Dalam hal originator juga bertindak sebagai servicer, servis harus diberikan berdasarkan arm’s length basis (prinsip kewajaran) sesuai dengan term and kondisi yang umum berlaku;
6. Dalam hal originator juga selaku paying agent, tidak boleh terdapat kewajiban yang dikenakan kepada originator untuk memberikan dana kepada SPV kecuali sampai dengan dana tersebut diterima dari debitur.
7. Berdasarkan ketentuan 1 sampai dengan 6 :
· Originator boleh memiliki hak pertama untuk menolak atau membeli kembali asset dari SPV dalam hal asset tersebut mengalami penurunan level sehingga menjadi tidak ekonomis; atau
· Originator boleh membeli kembali asset dari SPV dalam hal originator telah melanggar ketentuan yang tercantum dalam perjanjian jual beli dalam transaksi sekuritisasi tersebut.

II.2 Kriteria True Sale di Indonesia

Ketentuan yang berkaitan dengan sekuritisasi aset di Indonesia adalah :
1. Keputusan Menteri Keuangan No. 132/ KMK.014/1998 tanggal 27 Februari 1998 tentang Perusahaan Fasilitas Pembiayaan Sekunder Perumahan yang telah diganti dengan Peraturan Presiden (PerPres) No. 19 Tahun 2005 tentang Pembiayaan Sekunder Perumahan dan Peraturan Pemerintah (PP) No. 5 Tahun 2005 tentang Penyertaan Modal Negara Republik Indonesia Untuk Pendirian Perusahaan Perseroan (Persero) di Bidang Pembiayaan Sekunder Perumahan. Pembiayaan sekunder perumahan merupakan penyelenggaraan kegiatan penyaluran dana jangka menengah dan atau jangka panjang kepada kreditor asal dengan melakukan sekuritisasi.[19]
2. Bapepam-LK dari tahun 1997 hingga tahun 2004 telah mengeluarkan 5 peraturan yang terkait dengan penerbitan Unit Penyertaan Efek Beragun Aset, yaitu:
a. Peraturan Bapepam No. V.G.5 tentang Fungsi Manajer Investasi Berkaitan dengan Efek Beragun Aset;
b. Peraturan Bapepam No. VI.A.2 tentang Fungsi Bank Kustodian Berkaian dengan Efek Beragun Aset;
c. Peraturan Bapepam No. IX.C.9 tentang Pernyataan Pendaftaran Dalam Rangka Penawaran Umum Efek Beragun Aset;
d. Peraturan No. IX.C.10 tentang Pedoman Bentuk dan Isi Prospektus Dalam Rangka Penawaran Umum Efek Beragun Aset;
e. Peraturan No. IX.K.1 tentang Pedoman Kontrak Investasi Kolektif Efek Beragun Aset.
3. Peraturan BI No. 7/4/PBI/2005 tentang Prinsip Kehati-hatian dalam Aktivitas Sekuritisasi Aset Bagi Bank Umum; dan
4. Rancangan Undang-undang (RUU) sekuritisasi yang saat ini masih dalam proses penyusunan.

Dalam Peraturan Bapepam dinyatakan bahwa manajer investasi wajib membeli aset dari kreditur awal dan dalam prospektus wajib memberikan penjelasan singkat mengenai jenis aset yang menjadi portofolio dari Efek Beragun Aset.[20] Selain itu, dalam Peraturan Presiden No. 19 tahun 2005 juga dinyatakan bahwa pembiayaan sekunder perumahan dilakukan dengan cara pembelian kumpulan Aset Keuangan dari Kreditor Asal.[21] Kemudian dalam rancangan undang-undang sekuritisasi dinyatakan bahwa pembelian aset keuangan adalah dalam bentuk jual lepas. Namun dalam rancangan undang-undang, ketentuan Bapepam ataupun peraturan presiden tidak dijelaskan mengenai kriteria penjualan dalam bentuk jual lepas. Mengenai kriteria tentang true sale hanya diatur dalam Pasal 5 PBI No. 7 /4/PBI/2005 tentang Prinsip Kehati-hatian dalam Aktivitas Sekuritisasi Aset bagi Bank Umum, yaitu :
1. Kondisi jual putus terjadi apabila memenuhi persyaratan sebagai berikut:
a. seluruh manfaat yang diperoleh dan atau akan diperoleh dari asset keuangan telah dialihkan kepada Penerbit;
b. risiko kredit dari aset keuangan yang dialihkan secara signifikan telah beralih kepada Penerbit; dan
c. Kreditur Asal tidak memiliki pengendalian baik langsung maupun tidak langsung atas aset keuangan yang dialihkan.
2. Pemenuhan kondisi jual putus sebagaimana dimaksud pada ayat (1) wajib dilengkapi dengan pendapat auditor independen dan pendapat hukum yang independen.

Mengenai kondisi tersebut diatas, Bank Indonesia tidak memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai ukuran yang dapat digunakan untuk menentukan terpenuhi atau tidaknya kondisi-kondisi tersebut diatas. Selain itu, bagaimana pengertian kata “akan” sebagaimana terdapat dalam butir 1 a tersebut? Apabila originator pailit, berdasarkan ketentuan Pasal 1 angka 6 jo Pasal 21 UU No. 37 tahun 2005 tentang Kepailitan[22] maka seluruh kewajiban originator termasuk juga kewajiban yang timbul dikemudian hari akan masuk boedel pailit. Sedangkan, dalam ketentuan PBI tersebut tidak ada pernyataan bahwa dalam rangka transaksi sekuritisasi aset maka ketentuan dalam Undang-undang Kepailitan tersebut dikecualikan sehingga akan ada kemungkinan aset yang telah dijual tersebut akan masuk dalam boedel pailit dalam hal si originator pailit. Oleh karena itu, perlu adanya kejelasan mengenai kata “akan” sebagaimana terdapat dalam butir 1 a tersebut diatas apakah terhadap transaksi penjualan piutang dalam rangka sekuritisasi, ketentuan dalam Undang-undang Kepailitan menjadi tidak berlaku atas transaksi tersebut.

Oleh karena itu, kita dapat mencontoh seperti yang dilakukan di negara lain, yaitu:
1. untuk menentukan bahwa seluruh manfaat dan risiko dari aset keuangan telah dialihkan kepada penerbit, menurut penulis, Indonesia dapat mencontoh penilaian yang dilakukan di Amerika dan Malaysia menilai hal-hal seperti dibawah ini:
i. Maksud dari para pihak dalam transaksi sekuritisasi aset dengan melihat berdasarkan economic substance yang tercermin dalam tujuan dari adanya transaksi tersebut.
ii. semua risiko dan keuntungan dari kepemilikan asset tersebut telah dialihkan atau tidak. Karena menurut Pasal 1460 KUHPerdata adalah terhadap barang yang telah ditentukan dari awalnya oleh pembeli maka atas segala risiko ditanggung oleh si pembeli kecuali si penjual salah memberikan barang yang telah ditentukan maka si pembeli dapat meminta ganti atas barang yang salah tersebut sesuai dengan yang telah ditentukan;[23]
iii. Pemisahan aset keuangan dari originator dan kreditornya dalam hal originator pailit;
iv. Kewenangan SPV untuk tidak meminta kembali (recourse) kepada originator untuk bertanggung jawab atas kerugian yang ditimbulkan dari aset keuangan tersebut serta kewenangan untuk melakukan identifikasi aset.
2. untuk menilai bahwa kreditur asal/originator tidak memiliki pengendalian baik langsung maupun tidak langsung atas aset keuangan yang telah dialihkan tersebut, dapat dilakukan penilaian atas hal-hal sebagaimana dilakukan di Jerman, Malaysia dan Thailand yaitu:
a. originator tidak mengatur aset keuangan tersebut;
b. originator tidak mengawasi pengalihan aset tersebut;
c. originator tidak disyaratkan untuk meningkatkan posisi kredit dan juga tidak disyaratkan untuk mengubah secara sistematik underlying aset dalam rangka memperbaiki kualitas kredit;
d. originator tidak lagi sebagai pemegang hak atas aset keuangan tersebut dan originator tidak boleh dalam posisi sebagai pengendali SPV dalam transaksi sekuritisasi aset;
e. analisa terhadap mekanisme harga – apakah harganya merupakan harga yang wajar?
f. Analisa atas kewenangan SPV dalam hal:
1. penggantian dan pengawasan kegiatan service agent serta servicing fee telah dinegosiasikan secara wajar sesuai dengan term dan kondisi yang umum berlaku?
2. pengawasan pengumpulan underlying aset misalnya melihat semua catatan, baik dalam bentuk dokumen maupun soft copy yang berhubungan dengan piutang yang telah dialihkan tersebut?
3. mengeluarkan kebijakan mengenai kredit dan pengumpulan pembayaran atas piutang tersebut?

III. Kriteria piutang yang dapat disekuritisasi

Setelah kita melihat kriteria true sale, selanjutnya penting untuk mengetahui piutang yang bagaimana yang dapat disekuritisasikan, karena dengan pengalihan secara true sale maka segala manfaat dan risiko atas piutang telah beralih kepada pembeli sehingga penting untuk menilai kelayakan atas kumpulan piutang tersebut. Pada umumnya, piutang yang dapat disekuritisasi adalah setiap piutang atas nama yang sudah dapat ditagih bukan piutang atas nama yang belum dapat ditagih karena piutang yang belum dapat ditagih tersebut terdapat risiko akan masuk dalam boedel pailit jika si kreditur/originator tersebut pailit.

Peraturan Bapepam dan Peraturan Presiden No. 19 tahun 2005 telah mengatur aset keuangan yang dapat disekuritisasi adalah tagihan yang timbul dari surat berharga komersial, tagihan kartu kredit, tagihan yang timbul di kemudian hari (future receivables), pemberian kredit termasuk kredit pemilikan rumah atau apartemen, Efek bersifat hutang yang dijamin oleh Pemerintah, Sarana Peningkatan Kredit (Credit Enhancement)/Arus Kas (Cash Flow), serta aset keuangan setara dan asset keuangan lain yang berkaitan dengan aset keuangan tersebut dan piutang yang diperoleh dari penerbitan KPR, termasuk hak agunan yang melekat padanya.[24] Sedangkan mengenai kriteria dari aset keuangan tersebut peraturan Bapepam dan Peraturan Presiden No. 19 tahun 2005 tersebut tidak mengatur namun Bank Indonesia telah mengatur mengenai kriteria aset keuangan yang dapat dialihkan dalam sekuritisasi aset yaitu[25]:
a. memiliki arus kas (cash flows);
b. dimiliki dan dalam pengendalian Kreditur Asal; dan
c. dapat dipindahtangankan dengan bebas kepada Penerbit.

Berbeda dengan di Malaysia, asset yang dapat disekuritisasi harus memenuhi kriteria sebagai berikut[26]:
1. the assets must generate cash flow;
2. the Originator has a valid and enforceable interest in the assets and in the cash flows of the assets prior to any securitisation transaction;
3. there are no impediments (contractual or otherwise) that prevent the effective transfer of the assets or the rights in relation to such assets from an Originator to an SPV. For example:
· that the necessary regulatory or contractual consents have been obtained in order to effect the transfer of such assets from an Originator to an SPV;
· that the Originator has not done or omitted to do any act which enables a debtor of the Originator to exercise the right of set-off in relation to such assets;
4. the assets are transferred at a fair value;
5. no trust or third party’s interest appears to exist in competition with an originator’s interest over the assets; and
6. where the interest of an originator in the assets is as a chargee, the charge must have been created for a period of more than 6 months before the transfer.

Kalau kita membandingkan dengan kriteria yang disyaratkan di Malaysia, ketentuan di Malaysia lebih rinci daripada ketentuan yang ada di Indonesia. Mungkin ada baiknya Indonesia mengadopsi ketentuan di Malaysia tersebut khususnya ketentuan angka 3, yaitu:
there are no impediments (contractual or otherwise) that prevent the effective transfer of the assets or the rights in relation to such assets from an Originator to an SPV. For example:
· that the necessary regulatory or contractual consents have been obtained in order to effect the transfer of such assets from an Originator to an SPV;
· that the Originator has not done or omitted to do any act which enables a debtor of the Originator to exercise the right of set-off in relation to such assets;

Ketentuan diatas penting untuk ditambahkan dalam pengaturan kriteria aset keuangan di Indonesia, karena perjanjian kredit di Indonesia tidak standar, misalnya dalam perjanjian kredit antara debitur dan kreditur yang mensyaratkan debitur tidak memberikan ijin kepada kreditur untuk mengalihkan piutangnya kepada pihak ketiga. Ketentuan tersebut memberikan hambatan dalam pelaksanaan pengalihan piutang dalam proses sekuritisasi aset. Oleh karena itu, perlu ditambahkan kriteria diatas sehingga atas perjanjian kredit yang mengatur klausula seperti diatas bukan merupakan piutang yang dapat disekuritisasi.

IV. Pengalihan Aset

Setelah terjadi pengalihan secara true sale dan telah mengetahui kriteria piutang yang dapat disekuritisasi maka pembahasan selanjutnya adalah mengenai bagaimana penyerahan piutang tersebut mengingat perjanjian jual beli merupakan perjanjian yang bersifat konsensual obligatoir, artinya baru meletakkan hak dan kewajiban bagi penjual dan pembeli namun belum mengalihkan kepemilikan[27]. Oleh karena itu, penyerahan piutang atas nama tersebut merupakan elemen terpenting karena sebagai yurisdische levering atau perbuatan hukum pengalihan hak milik[28].

Pengalihan piutang pada negara common law maupun civil law terdapat tiga cara yaitu: Assignment, Novasi dan Subpartisipasi (Subpartisipasi di Inggris di sebut partisipasi).[29] Sedangkan di Indonesia dan Belanda, assignment disebut Cessie, subpartisipasi atau partisipasi disebut subrogasi. Untuk novasi baik di Indonesia, Belanda maupun di Singapur, Jerman dan Inggris, menggunakan istilah yang sama.

Adapun perbedaan antara Novasi, Subrogasi dan Cessie adalah :
Cessie selalu terjadi karena perjanjian sedangkan subrogasi dapat terjadi karena undang-undang maupun perjanjian. Dalam Assignment atau cessie, utang piutang yang lama tidak hapus hanya beralih kepada pihak ketiga sebagai kreditor baru. Sedangkan dalam subrogasi, utang piutang yang lama hapus untuk kemudian diterbitkan kembali bagi kepentingan kreditor baru. Subrogasi terjadi sebagai akibat pembayaran sedangkan cessie dapat didasarkan atas berbagai peristiwa perdata misalnya jual beli maupun utang piutang. Dalam novasi, utang piutang yang lama hapus dan diganti dengan utang piutang yang baru. Perbedaan lainnya novasi merupakan hasil perundingan segitiga sedangkan dalam subrogasi pihak ketiga membayar kepada kreditor, debitor adalah pihak yang pasif dan dalam cessie, debitor selamanya pasif – hanya diberitahukan tentang adanya penggantian kreditor.[30]

Pengalihan asset dalam konteks sekuritisasi pada umumnya melalui cara assignment atau cessie dan jika melalui peristiwa perdata berupa perjanjian jual beli. Pengertian Assignment adalah pengalihan berdasarkan perjanjian dari seseorang (disebut assignor) kepada orang lain (disebut assignee) atas sebagian atau seluruh piutang assignor dari pihak ketiga[31]. Assignment dalam hukum common law ada 2 yaitu:
(1) Legal atau Absolut Assignment
adalah pengalihan seluruh hak yang melekat pada harta benda yang dialihkan tersebut. Dalam hal ini, piutang beserta segala hak yang melekat dan meliputi hak tanggungan yang melekat pada piutang KPR.[32] Pengaturan mengenai absolut assignment di Singapore diatur berdasarkan Section 4(6) Civil Law Act yaitu[33]:
any absolute assignement by writing under hand of the assignor, not purpoting to be by way of charge only, of any debt or other legal chose in action of which express notice has been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor would have been entitled to receive or claim such debt or chose in action, shall be and be deemed to have been affectual in law subject to all equities which would have been entitled to priority over the right of the assignee under the law as it existed before the 23rd Juli 1909 to pass and transfer the legal right to such debt or chose in action, from date of such notice, and all legal and other remedies for the same without the concurrence of the assignor.

Berdasarkan ketentuan diatas, hal yang penting adalah dalam absolute assignment mengalihkan hanya semua hak yang dimiliki assignor bukan kewajiban assignor dan pemberitahuan kepada si debitor sejak terjadi peralihan piutang tersebut.
Jadi, Legal assignment harus memenuhi empat syarat, yaitu[34]:
i. Pengalihan atas seluruh hak yang melekat pada harta benda tersebut;
ii. In writing yaitu pengalihan tersebut wajib untuk dilakukan secara tertulis agar memiliki akibat hukum;
iii. Pengalihan tersebut terhadap seluruh piutang tidak terhadap sebagian piutang;
iv. Pemberitahuan secara tertulis kepada debitor.

(2) Equitable Assignment
Sama halnya dengan absolute assignment dimana equitable assignment juga hanya mengalihkan hak yang dimiliki assignor tapi tidak mengalihkan kewajiban kepada assignee / buyer. Dalam equitable assignment, penjual/assignor akan mengalihkan sebagian hak dalam piutangnya atau memilih tindakan-tindakan yang diijinkan oleh penjual kepada pembeli. Dalam equitable assignment juga diperlukan pemberitahuan kepada debitor tetapi penjual masih harus bertanggung jawab atas penagihan piutang kepada debitor. Si pembeli dapat melakukan recourse kepada debitor untuk hal-hal yang berhubungan dengan beneficial interest dari sebagian piutang yang telah dialihkan tersebut dan dalam hal claim kepada debitor yang berwenang untuk mengklaim adalah si penjual.[35]

Dalam hukum Jerman mengenai pengalihan piutang, originator/penjual (yang memiliki piutang) dapat mengalihkan piutang kepada SPV tanpa perlu persetujuan dari debitur dan tidak terdapat persyaratan untuk melakukan pendaftaran jaminan yang melekat pada piutang tersebut. Jaminan/underlying asset dari piutang yang dijual tersebut (accessory colalateral) dapat beralih secara otomatis dengan adanya peralihan piutang tersebut. Akan tetapi untuk non accessory collateral dapat dialihkan dengan perjanjian assignment antara originator dan SPV. Untuk mortgage loan, perlu dilakukan pendaftaran kembali ke kantor pertanahan. Akibatnya biaya pendaftaran dapat menjadi high cost.[36]

Oleh karena itu di Jerman, dalam prakteknya, untuk mengatasi high cost tersebut terdapat konsep “contingent perfection” untuk menghindari biaya tinggi dan proses administrasi yang panjang. Dalam konsep ini mensyaratkan nama originator tetap sebagai pemegang atas jaminan tanah tersebut di kantor pendaftaran tapi sebagai fiduciary untuk SPV sepanjang utang tersebut masih berlangsung. Ketika rating originator turun misalnya menjadi A- maka originator meyiapkan untuk melakukan pendaftaran ulang. Ketika rating menjadi BBB, originator harus segera mengganti nama jaminan tersebut menjadi namanya SPV dikantor pendaftaran pertanahan. Bank di Jerman untuk menghindari pengaruh negatif dari Mortgage Backed Securities transaction, piutang yang dijamin dengan tanah (mortgage loans) tersebut dibuat sertifikat mortgage. Terhadap sertificate mortgage tersebut, tidak membutuhkan untuk mendaftarkan kembali setelah pengalihan tapi konsep kepemilikan atas mortgage certificate disyaratkan/dibutuhkan[37].

Di Jerman, terdapat beberapa hambatan-hambatan dari segi hukum atas pelaksanaan assignment yang menyebabkan proses assignment menjadi tidak efektif, yaitu[38]:
1. terdapatnya syarat dalam perjanjian kredit antara debitur dan kreditur yang mensyaratkan debitur tidak memberikan ijin kepada kreditur untuk mengalihkan piutangnya kepada pihak ketiga. Berdasarkan Pasal 354a German Comercial Civil, perlindungan terhadap counterparty dari assignor (originator) dalam kasus tersebut, bahwa counterparty berwenang untuk menghentikan utangnya yang dibayarkan kepada assignor atau assignee.
2. Issue lainnya, klausula mengenai negative pledge covenants yang menyatakan bahwa originator setuju tidak memberi interestnya atau sebaliknya membebani asetnya. Klausula tersebut menjadi suatu hambatan bagi proses assignment kepada pihak ketiga karena berdasarkan UU PT dan Code Civil Jerman, negative pledge covenants sah diatur dalam suatu perjanjian dan pelanggaran atas negative pledge covenant tersebut originator dinyatakan default.
3. Aspek lainnya yang juga mempengaruhi kemampuan originator untuk mengalihkan piutangnya adalah ketentuan yang terkait dengan data protection act dan Banking Secrecy. Menurut German Federal Data Protection Act tahun 2002, tidak boleh mengalihkan data nasabah kepada pihak ketiga tanpa persetujuan tertulis dari masing-masing nasabah tersebut. Sebagai tambahan, institusi perkreditan di Jerman berkepentingan untuk menjaga kerahasiaan hubungan kontraktual antara institusi tersebut dengan nasabahnya, disebut banking secrecy. Pada sekuritisasi aset, dalam rangka mengevaluasi potential risk dari piutang yang akan dialihkan kepada SPE, perlu memberikan informasi kepada investor, perusahaan pemeringkat, dan pembeli (SPE) mengenai data-data yang penting yang berkaitan dengan piutang tersebut. Sejalan dengan German Federal Data Protection Act tahun 2002, Federal Banking Supervisory Office (BAKred) juga mensyaratkan persetujuan dari debitur apabila terjadi pengalihan personal data debitur dalam hal adanya pengalihan atas asset. Dalam prakteknya di Jerman, tidak mudah untuk mendapatkan persetujuan dari setiap debitur sebelum pengalihan asset tersebut. Terdapat tiga alternative yang tidak mensyaratkan adanya persetujuan dari debitur yaitu[39]:
a. jika originator sebagai service agen atau
b. jika data tersebut tanpa menyebutkan nama debitur atau
c. jika pihak ketiga secara tertulis menyatakan setuju untuk menjaga kerahasiaan atas data tersebut.

Selanjutnya, berdasarkan hukum di Romania mengenai pengalihan piutang, sama terdapat tiga cara yaitu melalui novasi, assignment dan subrogasi. Untuk assignment atas piutang agar menjadi valid mensyaratkan pemberitahuan atau penerimaan dari debitor atas terjadinya assignment tersebut melalui akta notaries. Dalam Securities Act, Romania menyatakan bahwa pembeli dibolehkan untuk mendaftarkan piutang tersebut dengan menggunakan Electronic Archives of Movable Security dan pemberitahuan atas pengalihan piutang tersebut dalam waktu 15 hari sebelum penerbitan prospektus kemudian dikirim melalui surat kepada debitor atau diumumkan kepada debitor.[40]

Di Thailand, berdasarkan section 306 Thai Civic and Commercial Code mensyaratkan bahwa assignor atau assignee memberitahukan kepada debitor dengan adanya pengalihan piutang tersebut. Namun setelah dikeluarkannya ketentuan Emergency Decree on Special Purpose Vehicle for Securitization, BE 2540 tahun 1997, dalam rangka sekuritisasi asset, jika kreditur lama/originator bertindak sebagai servicer-yang berfungsi mengumpulkan tagihan dari debitur- maka tidak perlu adanya pemberitahuan kepada debitur atas pengalihan piutang tersebut. Namun jika servicernya bukan originator tersebut maka kreditur baru (SPV) perlu memberitahukan kepada debitur adanya pengalihan piutang tersebut. Hal ini karena debitur akan membayar utangnya kepada pihak lain bukan originator. Kemudian jika servicer – dalam hal ini originator- mengalami merger atau akuisisi maka tidak ada persyaratan bagi SPV untuk memberitahukan ke debitur bahwa telah terjadi pengalihan piutang dari originator kepada SPV.[41]

Sedangkan kalau di Belanda, mengenai pengalihan piutang diatur Niew Nederlands Burgerlijk Wetboek dalam Buku Afdeling 2 Overdracht van goederen en afstand van beperkterechten pasal 93 dan 94 dan Buku 6 Titel 2 Afdeling 1 Gevolgen van overgang van vorderingen. Dalam Pasal 93 (3.4.2.7) menyebutkan pengalihan piutang atas nama dilakukan dengan akta penyerahan piutang dan pemberitahuan kepada debitor. Pemberitahuan dilakukan oleh pihak yang menerima piutang. Dalam hal pihak debitor tidak diketahui berada dimana maka penyerahan piutang tersebut berlaku retroaktif pada hari itu dengan syarat hak tersebut berada pada pihak yang mengalihkan. Pemberitahuan segera dilakukan setelah pihak debitor diketahui ada dimana. Bagi pihak debitor dapat meminta salinan akta pengalihan piutang. Jika tidak ada akta atas pengalihan tersebut maka alas hak pengalihan tersebut harus dikomunikasikan kepada debitor secara tertulis sepanjang hal itu diperlukan.[42]

Selain itu, jika tagihan yang dialihkan tersebut dijamin dengan hipotek, originator/penjual/ kreditor lama atas permintaan kreditor baru harus memberikan bantuan agar hipotik dapat didaftarkan atas nama kreditor baru. Namun dalam pasal 144 (6.2.1.3) kewajiban yang lahir dari hak accesoir, kreditor lama/originator tetap harus menjamin pemenuhan atas kewajiban tersebut. Selanjutnya, dalam pasal 145 (6.2.1.4) menyebutkan bahwa pengalihan tagihan tersebut tidak mengakibatkan hilangnya hak debitor untuk membela diri, ketidakcakapan dari kreditor baru dapat dijadikan alasan untuk pembelaan diri apabila si kreditor baru tidak menyadari adanya ketidakcakapan tersebut. Selain hak untuk membela diri dari debitor, dalam pasal 149 (6.2.1.6a) mengatur bahwa bagi debitor yang mempunyai hak untuk membatalkan atau mengenyampingkan tindakan hukum yang lahir dari piutang tersebut terhadap kreditor lama/originator, maka debitor tersebut harus memberitahukan kepada kreditor baru tentang adanya hak-hak debitor tersebut segera mungkin kecuali pembatalan atau pengenyampingan tindakan tersebut tidak dapat diterapkan kepada kreditor baru.[43]

Kalau di Indonesia, ketentuan Cessie terdapat dalam Buku II pasal 613 Kitab Undang-Undang Perdata,[44] dimana dalam ketentuan pasal tersebut diatur bahwa penyerahan piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya dilakukan dengan membuat akta otentik atau dibawah tangan. Agar penyerahan tersebut berakibat hukum bagi debitor maka penyerahan tersebut diberitahukan kepada debitor. Mengenai pemberitahuan kepada debitor timbul perdebatan ada yang berpendapat tidak perlu pemberitahuan kepada debitur karena peralihan kepemilikan atas piutang dari kreditur awal kepada kreditur baru (SPV) adalah sah dengan adanya akta pengalihan cessie sehingga cessie ini merupakan jurisdische levering sebagaimana dimaksud pasal 584 KUHPerdata.[45] Namun ada yang berpendapat perlu dilakukan pemberitahuan kepada debitur karena pemberitahuan ini penting untuk menghalangi terjadinya set-off (perjumpaan utang) sebagaimana dalam pasal 1431 KUHPerdata[46] Selain itu juga agar memiliki dampak hukum bagi debitor karena dengan pemberitahuan kepada debitor maka debitor terikat untuk membayar kepada kreditur baru bukan kepada kreditur lama.

Mengenai hal ini, penulis berpendapat perlu dilakukan pemberitahuan kepada debitor untuk menghindari adanya itikad tidak baik dari debitur. Selain itu juga sejalan dengan pengaturan yang ada di negara lain yaitu di Belanda, Jerman, Singapore, Romania. Untuk mendapatkan pengalihan piutang yang efektif mungkin kita dapat mencontoh ketentuan pemberitahuan kepada debitur sebagaimana diatur di Romania yaitu bisa dilakukan melalui elektronik. Kemudian kalau kewajiban pembertahuan kepada debitur ini dalam prakteknya tidak mudah dilaksanakan kita juga dapat mencontoh ketentuan yang diterapkan di Jerman tanpa memerlukan persetujuan dari debitur dengan memberikan tiga alternative yaitu jika originator sebagai service agen atau jika data tersebut tanpa menyebutkan nama debitur atau jika pihak ketiga secara tertulis menyatakan setuju untuk menjaga kerahasiaan atas data tersebut. Kemudian sebagai akibat adanya peralihan piutang maka segala jaminan baik jaminan hak tanggungan maupun fidusia ikut beralih karena hukum dan peralihan jaminan didaftarkan oleh kreditur baru serta diberitahukan kepada pemberi fidusia.[47] Mengenai pendaftaran dan pemberitahuan tersebut akan menambah biaya bagi kreditur baru, menurut penulis, kita dapat mencontoh ketentuan yang ada di Jerman dimana dalam perjanjian pengalihan piutang tersebut diatur bahwa originator tetap sebagai pemegang atas jaminan tersebut dikantor pendaftaran tapi sebagai fiduciary untuk SPV sepanjang utang tersebut masih berlangsung. Selanjutnya, mengingat Burgerlijk Wetboek di Belanda mengalami perubahan maka seharusnya Indonesia juga melakukan perubahan atas ketentuan KUHPerdata kita. Adapun hal yang perlu diubah dalam ketentuan KUHPerdata kita adalah mengenai hak-hak debitur yaitu debitur berhak untuk membela diri dan debitur berhak untuk membatalkan atau mengenyampingkan tindakan hukum yang lahir dari piutang tersebut terhadap kreditor lama karena ketidakcakapan dari kreditur baru.

V. Kesimpulan dan Saran

Berdasarkan pemaparan diatas, bahwasanya mengenai kriteria true sale tidak terdapat ketentuan yang berlaku universal namun masing-masing negara seperti Amerika, Malaysia, Thailand, Jerman dan Indonesia memiliki parameter sendiri-sendiri. Ketentuan mengenai kriteria true sale ini ada yang diatur dalam suatu peraturan khusus seperti halnya di Thailand diatur dalam Royal Enacment on Special Purpose Juristic Person for Securitization B.E. 2540 tahun 1997, Malaysia diatur oleh Badan Pengawas Pasar Modal Malaysia dengan mengeluarkan pedoman mengenai kriteria true sale dan juga Indonesia yang diatur dalam Peraturan Bank Indonesia No. 7/4/PBI/2005. Selain itu ada juga yang tidak diatur secara khusus seperti di Amerika dan Jerman namun berdasarkan praktek yang berlaku dan putusan hakim terdapat kriteria-kriteria yang perlu dilihat untuk menganalisa pengalihan piutang secara true sale dalam sekuritisasi aset.

Meskipun Indonesia telah memiliki ketentuan yang mengatur mengenai kriteria true sale sebagaimana dalam PBI No. 7 tahun 2005 tersebut namun ketentuan tersebut masih belum jelas sehingga perlu adanya penjelasan lebih lanjut atas kriteria-kriteria tersebut, yaitu:
1. Perlu adanya kejelasan mengenai kata “akan diperoleh dikemudian hari” sebagaimana dalam butir 1 a tersebut mengingat dalam ketentuan kepailitan seluruh kewajiban originator termasuk kewajiban yang timbul dikemudian hari akan masuk boedel pailit maka apakah terhadap transaksi penjualan piutang dalam rangka sekuritisasi Undang-undang Kepailitan tidak berlaku atas transaksi tersebut?
2. Parameter untuk menentukan bahwa seluruh manfaat dan risiko dari aset keuangan telah dialihkan kepada penerbit dengan menganalisa hal-hal seperti dibawah ini:
a. Analisa maksud (intention) dari para pihak dengan melakukan penilaian berdasarkan “economic substance” yang tercermin dalam tujuan ekonomi dari penjual.
b. Analisa apakah risiko dan keuntungan dari kepemilikan asset tersebut telah dialihkan?
c. Analisa apakah SPV mempunyai hak untuk meminta kembali (recourse) kepada originator atas kerugian yang ditimbulkan dari aset keuangan tersebut;
d. Analisa apakah aset keuangan yang telah dialihkan tersebut terpisah dari originator dan kreditornya dalam hal originator mengalami pailit?
3. Parameter untuk menilai bahwa kreditur asal/originator tidak memiliki pengendalian baik langsung maupun tidak langsung atas aset keuangan yang telah dialihkan tersebut, dapat dilakukan penilaian atas hal-hal berikut:
a. analisa kewenangan originator;
b. analisa kewenangan SPV dan
c. analisa harga apakah merupakan harga yang wajar atau tidak.

Selain kriteria true sale, dalam PBI tersebut diatur juga mengenai kriteria aset yang akan di sekuritisasi sebagaimana dalam pasal 2 PBI No. 7/4/PBI/2005 namun ketentuan ini masih belum lengkap perlu ada penambahan ketentuan sebagaimana diatur dalam ketentuan di Malaysia, yaitu mengenai tidak terdapatnya ketentuan (dalam perjanjian kredit) yang dapat menghambat proses pengalihan aset dari originator kepada SPV.

Kemudian untuk mencapai pengalihan piutang yang efektif maka perlu adanya pengaturan mengenai hal-hal sebagai berikut:
a. pemberitahuan kepada debitur dilakukan secara elektronik seperti dilakukan di Romania;
b. kalau kewajiban pembertahuan kepada debitur ini dalam prakteknya tidak mudah dilaksanakan kita juga dapat mencontoh ketentuan yang diterapkan di Jerman tanpa memerlukan persetujuan dari debitur dengan memberikan tiga alternatif yaitu jika originator sebagai service agent atau jika data tersebut tanpa menyebutkan nama debitur atau jika pihak ketiga secara tertulis menyatakan setuju untuk menjaga kerahasiaan atas data tersebut;
c. pendaftaran jaminan, kita dapat mencontoh ketentuan yang ada di Jerman dimana dalam perjanjian pengalihan piutang tersebut diatur bahwa originator tetap sebagai pemegang atas jaminan tersebut dikantor pendaftaran tapi sebagai fiduciary untuk SPV sepanjang utang tersebut masih berlangsung;
d. hak-hak debitur.

[1] Shengzhe Wang, “True sale in Germany and China”, 15 Desember 2004, hal 9. Sekuritisasi asset di Amerika dimulai melalui penciptaan pass-through and participation certificates pada tahun 1970 oleh Government National Mortgage Association and Federal Home Loan Mortgage Corporation untuk menstimulasi pasar sekunder dalam single-family mortgages. Kemudian piutang yang dijadikan underlying berkembang tidak hanya hutang KPR saja tapi bisa juga untuk commercial mortgage, kartu kredit, kredit pemilikan mobil, kredit motor, trade receivables, franchise fee receivables, student loan. Di Amerika, volume produk sekuritisasi mengalami peningkatan sekitar pada tahun 1980an dan 1990an, sebagai contoh mortgage securities mengalami peningkatan pada akhir tahun 1980 sebesar $109 milyar kemudian meningkat pada akhir tahun 1984 sebesar $ 340 milyar. Total volume mortgage backed yang diterbitkan pada tahun 1989 meningkat sebesar $ 100 milyar, pada tahun 1992 mengalami peningkatan lagi sebesar $ 376 milyar dan di tahun 1993 mengalami peningkatan lebih lanjut sebesar $ 419.5 milyar.[1] Kemudian di tahun 1995 perkembangan pasar sekuritisasi telah berkembang dari 316 milyar US $ sampai dengan 1.5 triliun US $ dan 1.7 triliun US$ di tahun 2003. Sedangkan di negara-negara eropa pasar sekuritisasi berkembang dengan rata 61 % per tahun meskipun masih lebih rendah dari perkembangan AS. Sebagai contoh, di tahun 2001 untuk pertama kalinya, menerbitkan sekuritisasi di pasar eropa lebih dari 150 milyar euro. untuk mengetahui lebih jauh mengenai sejarah sekuritisasi dapat dilihat pada website http://www.dartmouth.edu/~mkohn

[2] Bapepam-Tim Studi Perdagangan Efek Beragun Aset, “Studi Tentang Perdagangan Efek Beragun Aset”,diterbitkan oleh Departemen Keuangan-Bapepam Proyek Peningkatan Efisiensi Pasar Modal Tahun 2003, hal 2.
[3] Hairani Saban, “Corporate Debt Securitization Regulation and Documentation”, Butterworths, 1994, hal 41
[4] Daniel Singer, “Chapter 2: Securitization Basics” dalam buku yang berjudul “Accesing Capital Markets Through Securitization”; editor Frank J. Fabozzi ; Frank J. Fabozzi Associates, New Hope-Pennsylvania, 2001; hal 13.
[5] On-balance sheet financing is any form of direct debt or equity funding of a firm. If the funding is equity, it appears on the firm's balance sheet as owners equity. If it is debt, it appears on the balance sheet as a liability. Any asset the firm acquires with the funding also appears on the balance sheet. Off-balance sheet financing, by comparison, is any form of funding that avoids placing owners' equity, liabilities or assets on a firm's balance sheet. This is generally accomplished by placing those items on some other entity's balance sheet. http://www.riskglossary.com/link/off_balance_sheet_finance.htm, diakses tanggal 3 Mei 2007.

[6] Shengzhe Wang, op cit, hal 22-23
[7] Leverage:
1. The use of various financial instruments or borrowed capital, such as margin, to increase the potential return of an investment.
2. The amount of debt used to finance a firm's assets. A firm with significantly more debt than equity is considered to be highly leveraged.
Leverage helps both the investor and the firm to invest or operate. However, it comes with greater risk. If an investor uses leverage to make an investment and the investment moves against the investor, his or her loss is much greater than it would've been if the investment had not been leveraged - leverage magnifies both gains and losses. In the business world, a company can use leverage to try to generate shareholder wealth, but if it fails to do so, the interest expense and credit risk of default destroys shareholder value.
Leverage can be created through options, futures, margin and other financial instruments. For example, say you have $1,000 to invest. This amount could be invested in 10 shares of Microsoft stock, but to increase leverage, you could invest the $1,000 in five options contracts. You would then control 500 shares instead of just 10. Most companies use debt to finance operations. By doing so, a company increases its leverage because it can invest in business operations without increasing its equity. For example, if a company formed with an investment of $5 million from investors, the equity in the company is $5 million - this is the money the company uses to operate. If the company uses debt financing by borrowing $20 million, the company now has $25 million to invest in business operations and more opportunity to increase value for shareholders.
[8] Vinod Kothari’s Securitization Website, “The True Sale Question”, http://www.vinodkothari.com/truesale.htm, diakses tanggal 23 Januari 2007.
[9] Ronald S. Borod, op cit, hal 7-24
[10] Ronald S. Borod, Securitization : Asset Backed Securities dan Mortgage Backed Securities, cetakan 6, Lexis Publishing, Charlottesville, Virginia-1999, hal 7-23
[11] Ronald S.Borod, op cit, hal 7-28 s/d 7-29
[12] Ground lease means A lease in which only the land is rented. also called land lease. http://www.investorwords.com/2254/ground_lease.html, diakses tanggal 3 Mei 2007.
[13] Ronald S. Borod, op cit, hal 7-29, sebagaimana dikutip dari Id. at 229: Queenan. Chapter 11 Theory in Practice. § 18.02.18:6 (1994 ed).
[14] Ibid, hal 7-29 , see e.g. Mater of James Wilson Associate, 965 F.26 160 (7th Cir. 1992); In re Chateugay Corp. 102 B.R. 335 (Bankr. S.D.N.Y. 1989); In re Picnic N Chiken. Inc. 58 B.R. 523 (Bankr. S.D. Cal. 1986); In re Nite Lite Inns. 13 B.R. 900 (Bankr S.D. Cal. 1981). See also In re Samoset Association. 24 U.C.C Rep. Serv. 510 (D.N.E 1978) (applying “economic substance” analysis in UCC context). But see In re Omne Partners II 67 B.R 793 (Bankr D.N.H. 1986) (court refuse to recharacterize commercial transaction to examine “economic substance” in the absence of some “triggering factor” such as ambiguity in the documentation); In re 207 Montgomery Street. Inc. 160 B.R. 181 (Bankr. N.D. Ala. 1992) (no characterization of lease where the public interest would be harmed).
[15] Shengze Wang, op cit, hal 40-41
[16] Shengze Wang, op cit, hal 42-47
[17] Dalam artikel yang berjudul “Thailand : A Securitization Brief”, hal 16 dan .lihat section 20 Emergency Decree on Special Purpose Vehicle for Securitization, BE 2540 tahun 1997.

[18] Suruhanjaya Sekuriti-Securities Commission, “Guideline on the Offering of Aset-Backed Debt Securities”, April 2001, hal 4
[19] Pasal 1 butir 11 Peraturan Presiden No. 19 Tahun 2005 tentang Pembiayaan Sekunder Perumahan.
[20] Lihat angka 1.h Peraturan Bapepam No. IX.C.10 mengenai Pedoman bentuk dan isi prospectus dalam rangka penawaran umum Efek Beragun Aset dan angka 2.e Peraturan Bapepam No. V.G.5 mengenai Fungsi Manajer Investasi berkaitan dengan Efek Beragun Aset
[21] Pasal 4 Perpres No. 19 tahun 2005
[22] Pasal 1 angka 6 UUKepailitan
“kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul di kemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh Debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada Kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan Debitor”.
Pasal 21 UU Kepailitan:
“akibat kepailitan meliputi seluruh kekayaan Debitor pada saat putusan pernyataan pailit diucapkan serta segala sesuatu yang diperoleh selama kepailitan.”

[23] Pasal 1460 s/d 1462
Ps 1460. Jika barang yang dijual itu berupa barang yang sudah ditentukan, maka sejak saat pembelian, barang itu menjadi tanggungan pembeli, meskipun penyerahannya belum dilakukan dan penjual berhak menuntut harganya.
Ps 1461. Jika barang dijual bukan menurut tumpukan melainkan menurut berat, jumlah dan ukuran, maka barang itu tetap menjadi tanggungan penjual sampai ditimbang, dihitung atau diukur.
Ps 1462. Sebaliknya jika barang itu dijual menurut tumpukan, maka barang itu menjadi tanggungan pembeli, meskipun belum ditimbang, dihitung atau diukur.

[24] Lihat pasal 1 angka 2 Perpres No. 19 tahun 2005 dan angka 1 huruf b Peraturan Bapepam No. X.K.1
[25] Pasal 2 PBI No. 7/4/PBI/2005 tentang Prinsip Kehatian-hatian dalam Aktivitas Sekuritisasi Aset bagi Bank Umum.
[26] Suruhanjaya Sekuriti-Securities Commission, loc cit, hal 4-5
[27] Pasal 1458 KUHPerdata:
Jual beli dianggap telah terjadi antar kedua belah pihak, seketika setelah penjual dan pembeli mencapai sepakat tentang barang dan harga meskipun kebendaan itu belum diserahkan dan harga belum dibayar.
[28] Pasal 1459 KUHPerdata:
Hak milik atas benda yang dijual tidaklah beralih kepada pembeli selama penyerahannya belum dilakukan menurut pasal 612, 613, dan 616 KUHPerdata.
[29] Hairani Saban,op cit, hal 40-41
[30] Suharnoko dan Endah Hartati, “Doktrin Subrogasi, Novasi dan Cessie Dalam KUHPerdata, Niew Nederlands Burgelijk Wetboek, Code Civil Perancis dan Common Law”, Edisi I cetakan II, Badan Penerbit Fakultan Hukum Indonesia – 2005, hal 101-102
[31] United Nations Commission on International Trade Law, “Receivables Financing Analytical Commentary on the draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade”, Thirty-fourth session, Vienna, 25 June-13 July 2001.
[32]Gunawan Widjaja dan E.Paramitha Sapardan, Op cit, hal 40
[33] Hairani Saban, op cit, hal 42
[34] Gunawan Widjaja, op cit, hal 40, dikutip dari Thomas W. Albrecht dan Sarah J. Smith “Corporate Loan Securitization: Selected Legal and Regulatory Issue”, 8 Duke J. of Comp. Int’l Law, hal 434.
[35] Hairani Saban, op cit, , hal 42-44
[36] Shengzhe Wang, op cit, , hal 35
[37] Shengzhe Wang, op cit, , hal 36
[38] Shengzhe Wang, op cit, hal 37-40
[39] Shengze Wang, op cit, hal 39 dikutip dari German Federal Data Protection Act section 28 dan Circular 4/97 section III
[40] Edward Dobre, “Romania: True Sale Securitization”, http://www.iflr.com/?Page=10&PUBID=33&ISS=21019&SID=600933&TYPE=20, diakses pada tanggal 31 Desember 2006
[41] Dalam artikel Thailand : A Securitization Brief, hal 4-5 dan .lihat section 15 Emergency Decree on Special Purpose Vehicle for Securitization, BE 2540 tahun 1997.
[42] Suharnoko dan Endah Hartati, op cit, hal 104
[43] Ibid, hal106 -107
[44] Pasal 613 KUHPerdata:
§ Penyerahan akan piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya, dilakukan dengan jalan membuat akta otentik atau dibawah tangan dengan mana hak atas kebendaan dilimpahkan kepada orang lain;
§ Penyerahan tsb bagi si berutang tidak ada akibatnya melainkan setelah penyerahan itu diberitahukan kepadanya atau secara tertulis disetujui dan diakuinya;
§ Penyerahan tiap piutang karena surat bawa dilakukan dengan penyerahan surat itu, penyerahan piutang karena surat tunjuk dilakukan dengan penyerahan surat disertai dengan endosemen.

[45] Pasal 584 KUHPerdata:
Hak milik atas suatu barang tidak dapat diperoleh selain dengan pengambilan untuk dimiliki, dengan perlekatan, dengan lewat waktu, dengan pewarisan, baik menurut undang-undang maupun menurut surat wasiat, dan dengan penunjukan atau penyerahan berdasarkan suatu peristiwa perdata untuk pemindahan hak milik, yang dilakukan oleh orang yang berhak untuk berbuat terhadap barang itu.

[46]Pasal 1431 KUHPerdata :
Seorang debitur yang secara murni dan sederhana telah menyetujui pemindahan hak-hak yang dilakukan oleh kreditur kepada seorang pihak ketiga, tak boleh lagi menggunakan terhadap pihak ketiga ini suatu perjumpaan utang yang sedianya dapat diajukan kepada kreditur sebelum pemindahan hak-hak tersebut. Pemindahan hak-hak yang tidak disetujui oleh debitur, tetapi telah diberitahukan kepadanya, hanyalah menghalangi perjumpaan utang-utang yang lahir sesudah pemberitahuan tersebut.

[47] Lihat pasal 16 UU No. 4 tahun 1996 jo pasal 19 UU No. 42 tahun 1999.

Corporate Social Responsibility

2007-08-15T21:04:00.000-07:00

CSR: Kewajiban atau Sukarela?

Oleh Sthefanny Avonina

Corporate social responsibility (CSR) merupakan momok bagi dunia usaha. Itulah kesan yang timbul ketika kalangan pengusaha dilanda keresahan terkait dengan diusulkannya penetapan CSR sebagai salah satu kewajiban yang harus dilaksanakan oleh perusahaan dalam Rancangan Undang-Undang Perseroan Terbatas (RUU PT) dimana selama ini telah dijalankan dalam koridor suka dan rela. Sebenarnya, tidak penting apakah CSR bersifat kewajiban atau sukarela selama para pelaku usaha dan seluruh pihak terkait menyadari mengapa CSR itu ada dan signifikansi yang terkandung di dalamnya, baik bagi dunia usaha sendiri maupun seluruh masyarakat.

Konsep CSR
Konsep CSR secara sepintas menyalahi aturan emas dalam dunia usaha, yaitu menghasilkan keuntungan yang sebesar-besarnya dengan pengeluaran yang minim. Kaum liberal menyatakan bahwa negaralah yang bertanggung jawab penuh atas kesejahteraan masyarakat tanpa adanya campur tangan dari dunia usaha. Dunia usaha sudah cukup melaksanakan kewajiban sosialnya melalui pembayaran pajak kepada negara.
Pada awalnya, memang terdapat batasan yang jelas antara dunia usaha dengan pemerintah dan masyarakat. Secara umum, negara bertanggung jawab untuk membuat dan mempertahankan ketentuan yang mengatur jalannya setiap aspek kehidupan di masyarakat, termasuk dalam hal ini masalah perpajakan; dunia usaha bertanggung jawab menciptakan kekayaan yang kemudian secara tidak langsung membangun perekonomian; dan masyarakat bertanggung jawab membangun dan membentuk masyarakat itu sendiri. Seiring dengan perkembangan dan perubahan yang terjadi, batasan-batasan tersebut tidak lagi dapat dipertahankan karena permasalahan yang muncul semakin komplek, melibatkan ketiga unsur tersebut secara bersamaan.
Konsep CSR muncul sebagai salah satu jawaban dari permasalahan komplek yang dihadapi oleh ketiga unsur tersebut (masyarakat, negara, dan pelaku usaha). CSR mengetengahkan suatu pandangan baru bahwa perusahaan harus dijalankan secara bertanggung jawab dalam segala tindakannya yang mempengaruhi orang, komunitas, dan lingkungan sekitar. Segala tindakan yang secara langsung maupun tidak langsung membahayakan orang, komunitas, dan lingkungan sekitar harus diantisipasi dan/atau ditanggulangi. Dalam prakteknya, hal ini dapat berarti perusahaan melupakan sebagian keuntungan yang seharusnya diperoleh jika dampak sosial dari usahanya membahayakan atau jika keuntungan tersebut dapat digunakan untuk memberikan dampak sosial yang positif.

Signifikansi CSR
Perusahaan merupakan organisasi yang terdiri dari suatu gabungan dari para pihak yang memberikan kontribusi terhadap kegiatan organisasi dimana masing-masing memiliki kepentingan dan terlibat karena ingin memperoleh keuntungan. Para pihak tersebut dapat dibedakan menjadi dua kelompok besar, yaitu kelompok primer (pemilik modal, karyawan, pemasok, konsumen, penyalur, pesaing, dan rekanan) dan kelompok sekunder (pemerintah setempat, pemerintah asing, masyarakat setempat, kelompok sosial, media masa, dan masyarakat luas).
Kelompok primer sudah jelas harus diperhatikan dalam suatu kegiatan usaha karena berhasil tidaknya suatu usaha tergantung pada hubungan yang tercipta didalamnya. Terkait dengan kelompok sekunder, dalam beberapa hal, kelompok ini bisa menjadi lebih penting dari kelompok primer. Dengan melihat pada kondisi sosial, ekonomi, dan politik Indonesia, masyarakat setempat dapat mempengaruhi hidup dan matinya suatu perusahaan. Ketika suatu perusahaan beroperasi tanpa mempedulikan kesejahteraan, nilai budaya, sarana dan prasarana lokal, maupun kepentingan masyarakat setempat, akan menimbulkan suasana sosial yang tidak kondusif dan tidak stabil bagi kelangsungan usaha tersebut. Dengan demikian, perusahaan harus bertanggung jawab atas tindakan dan kegiatan bisnisnya yang mempunyai pengaruh atas pihak-pihak tertentu agar jangan sampai mendatangkan kerugian.
Pada umumnya, perusahaan menyadari adanya tanggung jawab sosial yang harus dipikul. Hal ini terbukti dengan dilakukannya CSR oleh beberapa perusahaan maupun yayasan, antara lain Bank BNI, PT. Indosat, Carrefour, PT. Newmont Indonesia, PT. Aneka Tambang, Yayasan Coca Cola Indonesia, Yayasan Sampoerna, Yayasan Dharma Bhakti Astra, Yayasan Manulife Peduli, dan sebagainya. Pertanyaan yang kemudian mengemuka adalah apakah kesadaran tersebut sudah dimiliki oleh seluruh perusahaan?
Kesadaran itu dapat menjadi tolok ukur bagi CSR untuk menjawab pertanyaan-pertanyaan apakah cukup dengan kesukarelaan saja ataukah harus dengan kewajiban, apakah perusahaan tertentu atau seluruhnya yang seharusnya melaksanakan CSR, dan apakah perlu ditetapkan suatu persentase atau sanksi. Suatu hal menjadi wajib apabila akibat dari tidak dilakukannya hal tersebut dapat memberikan dampak negatif bagi kepentingan para pihak yang terkait langsung maupun tidak langsung. Dengan demikian, CSR merupakan kewajiban atau sukarela menjadi tidak penting apabila melihat kepada pentingnya CSR itu sendiri. Tiap-tiap orang dapat menjawab sendiri ”CSR: kewajiban atau sukarela?”

Artikel tentang Trust

2007-08-15T20:52:00.000-07:00

Overview tentang Prinsip-prinsip Hukum Trust

oleh Muhammad Faiz Aziz

I. Apa yang dimaksud dengan Trust?

Black’s Law Dictionary mendefinisikan Trust sebagai berikut:

The right, enforceable solely in equity, to the beneficial enjoyment of property to wich another person holds the legal title; a property interest held by one person (the trustee) at the request of another (the settlor) for a benefit of a third party (the beneficiary). For a trust to be valid, it must include a specific property, reflect the settlor’ s interest, and be created for a lawful purpose.[1]

Di samping definisi di atas, terdapat juga pengertian bahwa “a trust exist when a legal owner of property has to deal with that property for the exclusive benefit of another persons of for certain lawful purpose. The legal owner is called trustee and has a rights at law o hold and manage the property. The person or persons of benefit or whom the trustee must deal is the beneficiary.”[2]

Dari definisi atau pengertian di atas trust merupakan suatu konsep pemisahan kepemilikan antara pemilik benda secara hukum (legal owner) dan pemilik manfaat atas benda tersebut (beneficiary owner). Trust ini terjadi apabila terdapat suatu pihak yang mula-mula menguasai dan memiliki atas benda tersebut (settlor) kemudian menyerahkan hak milik atas benda kepada pihak lain (trustee) untuk kepentingan dan manfaat pihak ketiga (beneficiary). Benda yang dikuasai oleh trustee akibat penyerahan tersebut tidaklah kemudian dengan seenaknya dapat dimanfaatkan untuk kepentingan dirinya, namun trustee (walaupun sebagai legal owner atas benda tersebut) hanyalah berkedudukan sebagai pengurus, pengelola, dan pemegang benda tersebut. Sedangkan, manfaat atau kegunaannya harus diberikan kepada pihak ketiga.

Awal mula Trust berasal dari Inggris dengan sistem hukum common law-nya. Trust timbul karena adanya equity, dan tanpa adanya equity maka tidak ada trust.[3] Secara historis, equity adalah sistem yang berada di luar sistem common law dan merupakan prinsip-prinsip etikal yang dikembangkan oleh Court of Chancery. Court of Chancery sendiri merupakan suatu pengadilan yang memiliki extraordinary jurisdiction yang dibentuk untuk menyelesaikan perkara-perkara yang tidak dapat diselesaikan di dalam pengadilan common law.[4]

II. Apa persyaratan sahnya suatu trust?

Suatu trust memiliki karakteristik diantaranya adalah terdapat 3 (tiga) pihak yang terlibat yaitu settlor (pemilik asal), trustee (pemilik secara hukum setelah dialihkan), dan beneficiary (pemilik manfaat atau equity). Namun, untuk sahnya suatu trust, maka terdapat 3 (tiga) persyaratan yang harus dipenuhi yaitu sebagai berikut[5]:
1. Certainty of words;
2. Certainty of subject; dan
3. Certainty of object

Yang dimaksud dengan certainty of words adalah adanya kepastian tentang kata-katanya atau tujuannya (intention). Dalam hal ini harus ada kepastian kata-kata yang menunjukkan settlor sudah mantap dengan keputusannya dengan menciptakan trusts.[6] Sedangkan yang dimaksud dengan certainty of subject adalah adanya kepastian mengenai sebjeknya yaitu benda atau properti.[7] Terakhir, yang dimaksud dengan certainty of object adalah adanya beneficiary yang akan menerima manfaat atas benda trust ini[8]. Ketiga syarat di atas harus ada, dan ketiadaan salah satunya menyebabkan bahwa peralihan kepemilikan atas benda tersebut tidaklah menciptakan suatu trusts.

III. Kedudukan Trustee dan Benerficiary terhadap benda atau properti Trust

Baik trustee maupun beneficiary mempunyai kepentingan atas kekayaan atau benda atau properti trust. Trustee merupakan legal owner dan beneficiary merupakan equitable owner atau beneficial owner. Jadi, legal interest dan equitable interest dapat berdampingan dalam kekayaan yang sama.

Dalam hal demikian, maka legal owner memiliki posisi yang lebih kuat atau dominan, karena:
1. Ia dapat menjual kekayaan tersebut dan mengalahkan equitable interest yang melekat pada kekayaan tersebut;
2. Ia dapat menuntut kembali kekayaan tersebut dari setiap orang yang secara melawan hukum menguasainya.

Jadi, hal dari legal owner merupakan hak kebendaan (real right atau right in rem) yang melekat pada benda itu sendiri dan dapat dipertahankan terhadap setiap orang.[9]

Sedangkan equitable owner memiliki posisi yang lemah karena:
1. Hak atas kekayaan itu sendiri dapat musnah atau dikalahkan dengan dijualnya kekayaan tersebut oleh legal owner.
2. Haknya hanya dapat dipaksakan terhadap orang-orang yang memperoleh kepemilikan secara hukum atas kekayaan yang mengetahui akan adanya equitable interest-nya.[10]

Dengan demikian, hak dari equitable owner merupakan hak perorangan (personal right atau right in personam) yaitu suatu hak yang hanya dapat dipertahankan terhadap orang tertentu.

Baik trustee maupun beneficiary memperoleh hak dan kewajiban akan trust tersebut dari 3 (tiga) sumber yaitu akta trust (trust deed), putusan hakim (case law), dan peraturan perundang-undangan (statutory law or legislation).[11]

IV. Macam-macam Trust

Macam atau jenis trust dapat dilihat dari obyeknya ataupun dari cara terbentuknya. Dilihat dari obyeknya, ada 2 macam trust yaitu:[12]
1. Private trust, yaitu trust untuk kepentingan seseorang tertentu atau sekelompok orang; dan
2. Public trust, yaitu trust untuk tujuan kepentingan umum, misalnya trust untuk kepentingan kemajuan pendidikan.

Dilihat dari cara terbentuknya, maka terdapat 2 macam trust, yaitu sebagai berikut:[13]
1. Express trust, yaitu trust yang dibentuk secara tegas oleh pembuat trust. Suatu trust dapat dikatakan juga sebagai express trust apabila masih dapat diketahui secara pasti kehendak atau keinginan pokok dari pihak yang melahirkan trus tersebut.
2. Implied Trust, yaitu trust yang dibentuk dimana kepentingan atau keinginan dari settlor tidak disebutkan secara tegas dalam perbuatan hukum yang melahirkan trust tersebut. Implied Trust ini terbagi lagi menjadi 2 macam yaitu:
a. Resulting trust, yaitu trust yang dapat disimpulkan dari perbuatan hukum para pihak; dan
b. Constructive trust, yaitu trust yang terbentuk karena pelaksanaan hukum dan pelaksanaannya dipaksakan oleh pengadilan.

Disamping jenis-jenis di atas terdapat satu jenis lagi yang diklasifikasikan yaitu Statutory Trust, dimana trust dibentuk berdasarkan peraturan perundang-undangan.[14]

V. Ciri atau karakteristik Trust

Ciri atau karakteristik trust dapat dilihat baik secara tradisional maupun berdasarkan perkembangan waktu. Ciri-ciri ini berkembang setiap waktunya seiring dengan perkembangan ekonomi dan hukum.

Secara tradisional, ciri dan karakteristik dari Trust adalah sebagaimana yang dikemukakan oleh Maurizio Lupoi, yaitu sebagai berikut:[15]
1. Adanya penyerahan suatu benda kepada Trustee, atau suatu pernyataan Trusts;
2. Adanya pemisahan kepemilikan benda tersebut dengan harta kekayaan milik Trustee yang lain;
3. Pihak yang menyerahkan benda tersebut (settlor), kehilangan kewenangannya atas benda tersebut;
4. Adanya pihak yang memperleh kenikmatan (beneficiary) atau suatu tujuan penggunaan benda tersebut, yang dikaitkan dengan kewajiban trustee untuk melaksanakannya;
5. Adanya unsur kepercayaan dalam penyelenggaraan kewajiban trustee tersebut, khususnya yang berkaitan dengan benturan kepentingan.

Ciri-ciri Trusts dalam tradisi hukum common law dalam perkembangannya bertambah memiliki ciri atau karakteristik sebagai berikut:[16]
1. Trusts melibatkan eksistensi dari 3 pihak, yaitu settlor, trustee dan beneficiary. Eksistensi dari 3 pihak ini dapat terjadi karena kehendak (dalam hal kematian – trust will) atau berdasarkan pada perjanjian (dalam hal penyerahan benda terjadi selama settor masih hidup – inter vivos trusts);
2. Dalam suatu trust selalu terjadi penyerahan benda atau hak kebendaan atas suatu benda. Hak kebendaan yang diserahkan ini dapat merupakan hak kebendaan yang paling luas (yaitu hak milik) maupun hak kebendaan yang merupakan turunan dari hak milik (misalnya dalam hal pemberian jaminan kebendaan dalam Indenture Trusts). Penyerahan hak kebendaan ini dilakukan oleh settlor kepada trustee.
3. Penyerahan benda atau hak kebendaan oleh settlor kepada trustee tersebut senantiasa dikaitikan dengan kewajiban trustee untuk menyerahkan kenikmatan atau manfaat atau hasil pengelolaan benda atau hak kebendaan yang diserahkan oleh settlor tersebut kepada beneficiary. Kewajiban tersebut disebutkan dengan tegas di dalam pernyataan atau perjanjian yang menciptakan trusts, peraturan perundang-undangan, atau putusan hakim.
4. Benda atau hak kebendaan yang diserahkan oleh settlor kepada trustee meskipun tercatat atas nama trustee haruslah merupakan kekayaan yang terpisah dari trustee;
5. Pada umumnya settlor, trustee, dan beneficiary adalah 3 pihak yang berbeda. Walau tidak selalu atau sering terjadi, settlor dimungkinkan untuk dapat menjadi beneficiary, demikian juga dengan trustee, dalam hal tertentu dapat juga menjadi beneficiary.

VI. Trust dalam transaksi komersial

Trust dalam perkembangan selanjutnya melebar masuk ke dalam transaksi komersial misalnya di dalam transaksi pasar modal. Transaksi Sekuritisasi, reksadana, dan penerbitan obligasi menjadi diantara transaksi yang menggunakan konsep trust. Dalam transaksi-transaksi ini yang menjadi settlor adalah originator (sekuritisasi) dan Investor (reksa dana dan obligasi). Sedangkan yang menjadi trustee adalah bank kustodian ataupun manajer investasi sebagai legal owner atas efek-efek yang diperdagangkan. Sedangkan beneficiary dari transaksi ini adalah investor sendiri. Baik perusahaan efek maupun manajer investasi sendiri, keduanya bisa juga berlaku sebagai beneficiary dalam transaksi di pasar modal. Transaksi di pasar modal membuat trust berkembang dan menjadi kompleks dimana masing-masing pihak dapat juga bertindak menjadi pihak lainnya.

VII. Trust dalam sistem hukum Indonesia

Konsep trust secara murni tidak dikenal dalam sistem hukum Indonesia terutama di dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHPer). Namun sekalipun tidak dikenal, Prof Subekti melihat beberapa kemiripan antara trust dengan lembaga hukum yang berlaku di Indonesia.[17] Subekti merujuk kepada Pasal 1317 KUHPer yang berbunyi sebagai berikut:

Lagipun diperbolehkan juga untuk meminta ditetapkannya suatu janji guna kepentingan seorang pihak ketiga, apabila suatu penetapan janji, yang dibuat oleh seorang untuk dirinya sendiri, atau suatu pemberian yang dilakukannya kepada seorang lain, memuat suatu janji yang seperti itu.
Siapa yang telah memperjanjikan sesuatu seperti itu, tidak boleh menariknya kembali, apabila pihak ketiga tersebut telah menyatakan hendak mempergunakannya.[18]

Perjanjian untuk pihak ketiga dalam pasal ini disebut dengan derden beding, dimana bedingnya bagi pihak ketiga tersebut merupakan suatu embel-embel dari suatu perjanjian pokok yang dibuat oleh dua orang lain, sedang dalam hal trust perjanjian itu semata-mata dibuat untuk menciptakan trust tersebut.[19]

[1] Bryan A. Gardner, Black’s Law Dictionary, 7th ed., (St. Paul, Minnesota: West Group, 1999), p. 1513.

[2] Roger Douglas & Jane Knowler, Trusts in Principle, (Sydney: Lawbook Co., 2006), p. 2.

[3] Gunawan Widjaja, Teori dan Konsepsi tentang Trusts (Common Law Trusts dan Civil Law Trusts), PPH Newsletter, (Edisi No. 61/Juni/2005), hal. 16. Kutipan asli berasal dari Peter Joseph Loughlin, The Domestication of the trust: Bridging the Gap between common law and civil law, p. 3, http://juristconsultsgroup.com/Trusts.htm. Lebih lanjut dalam Black’s Law Dictionary dikatakan bahwa “equity is the system of law or body of principles originating in the English Court of Chancery and superseding the common and statute law (together called “law” in the narrow sense) when the two conflict . Lihat Bryan A. Gardner, op.cit., p. 560.

[4] Pengadilan Common Law terdiri dari 3 macam yaitu Court of Common Plea, the Court of King’s Bench, dan the Exchequer. Ketiganya dibentuk oleh Raja Henry II pada abad ke-12 dan memiliki ciri yang sangat statis, kaku, dan menunjukkan ketaatan seperti budak raja dan mengambil sebuah putusan. Lihat Roger Douglas & Jane Knowler, op.cit.

[5] Sri Sunarni Sunarto, Mengenal Lembaga Hukum Trust Inggris dan Perbandingannya di Indonesia, (Bandung: Pusat Penerbitan Universitas LPPM Universitas Islam Bandung, 1994), hal. 13-14.

[6] Gunawan Widjaja, Common Law Trusts, PPH Newsletter (Edisi No. 62/September/2005), hal. 23-24.

[7] Roger Douglas & Jane Knowler, op.cit., p. 27.

[8] Dalam public trust kepastian mengenai objek ini tidak diperlukan. Lihat Sri Sunarni Sunarto, op.cit.
[9] Sri Sunarni Sutarto, op.cit., hal. 9-10.

[10] Ibid.

[11] The rights and duties of trustees and beneficiaries derive from three sources: the trust deed, case law, and legislation. Lihat Roger Douglas & Jane Knowler, op.cit., p. 144.

[12] Sri Sunarni Sunarto, op.cit.

[13] Untuk penggolongan ini merujuk kepada penggolongan dari Sri Sunarni Sunarto dan Gunawan Widjaja. Lihat Sri Sunarni Sutarto, op.cit. dan lihat Gunawan Widjaja, loc.cit. hal. 18.
[14] Richard Edwards & Nigel Stockwell, Trusts and Equity, (London: Pearson Education Ltd., 2004), p. 13.

[15] Disebut tradisional karena ciri-ciri yang Trust diutarakan oleh Lupoi mirip dengan ciri-ciri awal trust pada awal mula keberadaan. Lihat Maurizio Lupoi, The Civil Law Trusts, Vanderbilt Journal of Transnational Law (Vol. 32:1999), p. 4.

[16] Gunawan Widjaja, op.cit., hal. 34.
[17] Sri Sunarni, op.cit., hal. 53.

[18] Lihat Pasal 1317 KUHPer.

[19] Sri Sunarni Sutarto, op.cit., hal. 3.

Artikel tentang Usaha Kecil dan Menengah

2007-08-15T20:49:00.000-07:00

PENGEMBANGAN UKM SEBAGAI SALAH SATU UNIT USAHA
DI SEKTOR SWASTA

Oleh Sthefanny Avonina

Usaha Kecil dan Menengah (UKM) mempunyai peran yang strategis dalam pembangunan ekonomi nasional, oleh karena selain berperan dalam pertumbuhan ekonomi dan penyerapan tenaga kerja juga berperan dalam pendistribusian hasil-hasil pembangunan. Dalam krisis ekonomi yang terjadi di negara kita sejak beberapa waktu yang lalu, dimana banyak usaha berskala besar yang mengalami stagnasi bahkan berhenti aktifitasnya, sektor Usaha Kecil dan Menengah (UKM) terbukti lebih tangguh dalam menghadapi krisis tersebut.[1] Mengingat pengalaman yang telah dihadapi oleh Indonesia selama krisis, kiranya tidak berlebihan apabila pengembangan sektor swasta difokuskan pada UKM, terlebih lagi unit usaha ini seringkali terabaikan hanya karena hasil produksinya dalam skala kecil dan belum mampu bersaing dengan unit usaha lainnya.
Pengembangan UKM perlu mendapatkan perhatian yang besar baik dari pemerintah maupun masyarakat agar dapat berkembang lebih kompetitif bersama pelaku ekonomi lainnya. Kebijakan pemerintah ke depan perlu diupayakan lebih kondusif bagi tumbuh dan berkembangnya UKM. Pemerintah perlu meningkatkan perannya dalam memberdayakan UKM disamping mengembangkan kemitraan usaha yang saling menguntungkan antara pengusaha besar dengan pengusaha kecil, dan meningkatkan kualitas Sumber Daya Manusianya.[2]

Kondisi UKM di Indonesia Saat Ini

Sektor ekonomi UKM yang memiliki proporsi unit usaha terbesar berdasarkan statistik UKM tahun 2004-2005 adalah sektor (1) Pertanian, Peternakan, Kehutanan dan Perikanan; (2) Perdagangan, Hotel dan Restoran; (3) Industri Pengolahan; (4) Pengangkutan dan Komunikasi; serta (5) Jasa – Jasa.[3] Sedangkan sektor ekonomi yang memiliki proporsi unit usaha terkecil secara berturut-turut adalah sektor (1) Pertambangan dan Penggalian; (2) Bangunan; (3) Keuangan, Persewaan dan Jasa Perusahaan; serta (4) Listrik, Gas dan Air Bersih.[4] Secara kuantitas, UKM memang unggul, hal ini didasarkan pada fakta bahwa sebagian besar usaha di Indonesia (lebih dari 99 %) berbentuk usaha skala kecil dan menengah (UKM). Namun secara jumlah omset dan aset, apabila keseluruhan omset dan aset UKM di Indonesia digabungkan, belum tentu jumlahnya dapat menyaingi satu perusahaan berskala nasional.[5]
Data-data tersebut menunjukkan bahwa UKM berada di sebagian besar sektor usaha yang ada di Indonesia. Apabila mau dicermati lebih jauh, pengembangan sektor swasta, khususnya UKM, perlu untuk dilakukan mengingat sektor ini memiliki potensi untuk menjaga kestabilan perekonomian, peningkatan tenaga kerja, meningkatkan PDB, mengembangkan dunia usaha, dan penambahan APBN dan APBD melalui perpajakan.[6]

Pengembangan Sektor UKM

Pengembangan terhadap sektor swasta merupakan suatu hal yang tidak diragukan lagi perlu untuk dilakukan. UKM memiliki peran penting dalam pengembangan usaha di Indonesia. UKM juga merupakan cikal bakal dari tumbuhnya usaha besar. "Hampir semua usaha besar berawal dari UKM.[7] Usaha kecil menengah (UKM) harus terus ditingkatkan (up grade) dan aktif agar dapat maju dan bersaing dengan perusahaan besar. Jika tidak, UKM di Indonesia yang merupakan jantung perekonomian Indonesia tidak akan bisa maju dan berkembang.[8]
Satu hal yang perlu diingat dalam pengembangan UKM adalah bahwa langkah ini tidak semata-mata merupakan langkah yang harus diambil oleh Pemerintah dan hanya menjadi tanggung jawab Pemerintah. Pihak UKM sendiri sebagai pihak yang dikembangkan, dapat mengayunkan langkah bersama-sama dengan Pemerintah. Selain Pemerintah dan UKM, peran dari sektor Perbankan juga sangat penting terkait dengan segala hal mengenai pendanaan, terutama dari sisi pemberian pinjaman atau penetapan kebijakan perbankan. Lebih jauh lagi, terkait dengan ketersediaan dana atau modal, peran dari para investor baik itu dari dalam maupun luar negeri, tidak dapat pula kita kesampingkan.
Pemerintah pada intinya memiliki kewajiban untuk turut memecahkan tiga hal masalah klasik yang kerap kali menerpa UKM, yakni akses pasar, modal, dan teknologi yang selama ini kerap menjadi pembicaraan di seminar atau konferensi.[9] Secara keseluruhan, terdapat beberapa hal yang harus diperhatikan dalam melakukan pengembangan terhadap unit usaha UKM, antara lain kondisi kerja, promosi usaha baru, akses informasi, akses pembiayaan, akses pasar, peningkatan kualitas produk dan SDM, ketersediaan layanan pengembangan usaha, pengembangan cluster, jaringan bisnis, dan kompetisi.[10]
Perlu disadari, UKM berada dalam suatu lingkungan yang kompleks dan dinamis. Jadi, upaya mengembangkan UKM tidak banyak berarti bila tidak mempertimbangkan pembangunan (khususnya ekonomi) lebih luas.[11] Konsep pembangunan yang dilaksanakan akan membentuk 'aturan main' bagi pelaku usaha (termasuk UKM) sehingga upaya pengembangan UKM tidak hanya bisa dilaksanakan secara parsial, melainkan harus terintegrasi dengan pembangunan ekonomi nasional dan dilaksanakan secara berkesinambungan.[12] Kebijakan ekonomi (terutama pengembangan dunia usaha) yang ditempuh selama ini belum menjadikan ikatan kuat bagi terciptanya keterkaitan antara usaha besar dan UKM.[13]
Saat ini, Kementerian Koperasi dan Usaha Kecil Menengah berencana untuk menciptakan 20 juta usaha kecil menengah baru tahun 2020.[14] Tahun 2020 adalah masa yang menjanjikan begitu banyak peluang karena di tahun tersebut akan terwujud apa yang dimimpikan para pemimpin ASEAN yang tertuang dalam Bali Concord II. Suatu komunitas ekonomi ASEAN, yang peredaran produk-produk barang dan jasanya tidak lagi dibatasi batas negara, akan terwujud. Kondisi ini membawa sisi positif sekaligus negatif bagi UKM. Menjadi positif apabila produk dan jasa UKM mampu bersaing dengan produk dan jasa dari negara-negara ASEAN lainnya, namun akan menjadi negatif apabila sebaliknya. Untuk itu, kiranya penting bila pemerintah mendesain program yang jelas dan tepat sasaran serta mencanangkan penciptaan 20 juta UKM sebagai program nasional.

Permasalahan yang Dihadapi UKM

Pada umumnya, permasalahan yang dihadapi oleh Usaha Kecil dan Menengah (UKM), antara lain meliputi:[15]

A. Faktor Internal

1. Kurangnya Permodalan dan Terbatasnya Akses Pembiayaan

Permodalan merupakan faktor utama yang diperlukan untuk mengembangkan suatu unit usaha. Kurangnya permodalan UKM, oleh karena pada umumnya usaha kecil dan menengah merupakan usaha perorangan atau perusahaan yang sifatnya tertutup, yang mengandalkan modal dari si pemilik yang jumlahnya sangat terbatas, sedangkan modal pinjaman dari bank atau lembaga keuangan lainnya sulit diperoleh karena persyaratan secara administratif dan teknis yang diminta oleh bank tidak dapat dipenuhi. Persyaratan yang menjadi hambatan terbesar bagi UKM adalah adanya ketentuan mengenai agunan karena tidak semua UKM memiliki harta yang memadai dan cukup untuk dijadikan agunan.
Terkait dengan hal ini, UKM juga menjumpai kesulitan dalam hal akses terhadap sumber pembiayaan. Selama ini yang cukup familiar dengan mereka adalah mekanisme pembiayaan yang disediakan oleh bank dimana disyaratkan adanya agunan. Terhadap akses pembiayaan lainnya seperti investasi, sebagian besar dari mereka belum memiliki akses untuk itu. Dari sisi investasi sendiri, masih terdapat beberapa hal yang perlu diperhatikan apabila memang gerbang investasi hendak dibuka untuk UKM, antara lain kebijakan, jangka waktu, pajak, peraturan, perlakuan, hak atas tanah, infrastruktur, dan iklim usaha.[16]

2. Kualitas Sumber Daya Manusia (SDM)

Sebagian besar usaha kecil tumbuh secara tradisional dan merupakan usaha keluarga yang turun temurun. Keterbatasan kualitas SDM usaha kecil baik dari segi pendidikan formal maupun pengetahuan dan keterampilannya sangat berpengaruh terhadap manajemen pengelolaan usahanya, sehingga usaha tersebut sulit untuk berkembang dengan optimal. Disamping itu dengan keterbatasan kualitas SDM-nya, unit usaha tersebut relatif sulit untuk mengadopsi perkembangan teknologi baru untuk meningkatkan daya saing produk yang dihasilkannya.
1. Lemahnya Jaringan Usaha dan Kemampuan Penetrasi Pasar
Usaha kecil yang pada umumnya merupakan unit usaha keluarga, mempunyai jaringan usaha yang sangat terbatas dan kemampuan penetrasi pasar yang rendah, ditambah lagi produk yang dihasilkan jumlahnya sangat terbatas dan mempunyai kualitas yang kurang kompetitif. Berbeda dengan usaha besar yang telah mempunyai jaringan yang sudah solid serta didukung dengan teknologi yang dapat menjangkau internasional dan promosi yang baik.
2. Mentalitas Pengusaha UKM
Hal penting yang seringkali pula terlupakan dalam setiap pembahasan mengenai UKM, yaitu semangat entrepreneurship para pengusaha UKM itu sendiri.[17] Semangat yang dimaksud disini, antara lain kesediaan terus berinovasi, ulet tanpa menyerah, mau berkorban serta semangat ingin mengambil risiko.[18] Suasana pedesaan yang menjadi latar belakang dari UKM seringkali memiliki andil juga dalam membentuk kinerja. Sebagai contoh, ritme kerja UKM di daerah berjalan dengan santai dan kurang aktif sehingga seringkali menjadi penyebab hilangnya kesempatan-kesempatan yang ada.
3. Kurangnya Transparansi
Kurangnya transparansi antara generasi awal pembangun UKM tersebut terhadap generasi selanjutnya. Banyak informasi dan jaringan yang disembunyikan dan tidak diberitahukan kepada pihak yang selanjutnya menjalankan usaha tersebut sehingga hal ini menimbulkan kesulitan bagi generasi penerus dalam mengembangkan usahanya.

B. Faktor Eksternal

1. Iklim Usaha Belum Sepenuhnya Kondusif

Upaya pemberdayaan Usaha Kecil dan Menengah (UKM) dari tahun ke tahun selalu dimonitor dan dievaluasi perkembangannya dalam hal kontribusinya terhadap penciptaan produk domestik brutto (PDB), penyerapan tenaga kerja, ekspor dan perkembangan pelaku usahanya serta keberadaan investasi usaha kecil dan menengah melalui pembentukan modal tetap brutto (investasi).[19] Keseluruhan indikator ekonomi makro tersebut selalu dijadikan acuan dalam penyusunan kebijakan pemberdayaan UKM serta menjadi indikator keberhasilan pelaksanaan kebijakan yang telah dilaksanakan pada tahun sebelumnya.[20]
Kebijaksanaan Pemerintah untuk menumbuhkembangkan UKM, meskipun dari tahun ke tahun terus disempurnakan, namun dirasakan belum sepenuhnya kondusif. Hal ini terlihat antara lain masih terjadinya persaingan yang kurang sehat antara pengusaha-pengusaha kecil dan menengah dengan pengusaha-pengusaha besar.
Kendala lain yang dihadapi oleh UKM adalah mendapatkan perijinan untuk menjalankan usaha mereka. Keluhan yang seringkali terdengar mengenai banyaknya prosedur yang harus diikuti dengan biaya yang tidak murah, ditambah lagi dengan jangka waktu yang lama. Hal ini sedikit banyak terkait dengan kebijakan perekonomian Pemerintah yang dinilai tidak memihak pihak kecil seperti UKM tetapi lebih mengakomodir kepentingan dari para pengusaha besar.

2. Terbatasnya Sarana dan Prasarana Usaha
Kurangnya informasi yang berhubungan dengan kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi, menyebabkan sarana dan prasarana yang mereka miliki juga tidak cepat berkembang dan kurang mendukung kemajuan usahanya sebagaimana yang diharapkan. Selain itu, tak jarang UKM kesulitan dalam memperoleh tempat untuk menjalankan usahanya yang disebabkan karena mahalnya harga sewa atau tempat yang ada kurang strategis.

3. Pungutan Liar
Praktek pungutan tidak resmi atau lebih dikenal dengan pungutan liar menjadi salah satu kendala juga bagi UKM karena menambah pengeluaran yang tidak sedikit. Hal ini tidak hanya terjadi sekali namun dapat berulang kali secara periodik, misalnya setiap minggu atau setiap bulan.

4. Implikasi Otonomi Daerah
Dengan berlakunya Undang-undang No. 22 Tahun 1999 tentang Pemerintahan Daerah yang kemudian diubah dengan UU No. 32 Tahun 2004, kewenangan daerah mempunyai otonomi untuk mengatur dan mengurus masyarakat setempat. Perubahan sistem ini akan mempunyai implikasi terhadap pelaku bisnis kecil dan menengah berupa pungutan-pungutan baru yang dikenakan pada UKM. Jika kondisi ini tidak segera dibenahi maka akan menurunkan daya saing UKM. Disamping itu, semangat kedaerahan yang berlebihan, kadang menciptakan kondisi yang kurang menarik bagi pengusaha luar daerah untuk mengembangkan usahanya di daerah tersebut.

5. Implikasi Perdagangan Bebas
Sebagaimana diketahui bahwa AFTA yang mulai berlaku Tahun 2003 dan APEC Tahun 2020 berimplikasi luas terhadap usaha kecil dan menengah untuk bersaing dalam perdagangan bebas. Dalam hal ini, mau tidak mau UKM dituntut untuk melakukan proses produksi dengan produktif dan efisien, serta dapat menghasilkan produk yang sesuai dengan frekuensi pasar global dengan standar kualitas seperti isu kualitas (ISO 9000), isu lingkungan (ISO 14.000), dan isu Hak Asasi Manusia (HAM) serta isu ketenagakerjaan. Isu ini sering digunakan secara tidak fair oleh negara maju sebagai hambatan (Non Tariff Barrier for Trade). Untuk itu, UKM perlu mempersiapkan diri agar mampu bersaing baik secara keunggulan komparatif maupun keunggulan kompetitif.

6. Sifat Produk dengan Ketahanan Pendek
Sebagian besar produk industri kecil memiliki ciri atau karakteristik sebagai produk-produk dan kerajinan-kerajian dengan ketahanan yang pendek. Dengan kata lain, produk-produk yang dihasilkan UKM Indonesia mudah rusak dan tidak tahan lama.

7. Terbatasnya Akses Pasar
Terbatasnya akses pasar akan menyebabkan produk yang dihasilkan tidak dapat dipasarkan secara kompetitif baik di pasar nasional maupun internasional.

8. Terbatasnya Akses Informasi
Selain akses pembiayaan, UKM juga menemui kesulitan dalam hal akses terhadap informasi. Minimnya informasi yang diketahui oleh UKM, sedikit banyak memberikan pengaruh terhadap kompetisi dari produk ataupun jasa dari unit usaha UKM dengan produk lain dalam hal kualitas. Efek dari hal ini adalah tidak mampunya produk dan jasa sebagai hasil dari UKM untuk menembus pasar ekspor. Namun, di sisi lain, terdapat pula produk atau jasa yang berpotensial untuk bertarung di pasar internasional karena tidak memiliki jalur ataupun akses terhadap pasar tersebut, pada akhirnya hanya beredar di pasar domestik.

Langkah yang Sudah Ditempuh

Sesungguhnya pemerintah telah banyak mengeluarkan kebijakan untuk pemberdayaan UKM, terutama lewat kredit bersubsidi dan bantuan teknis. Kredit program untuk pengembangan UKM bahkan dilakukan sejak 1974. Kredit program pertama UKM, Kredit Investasi Kecil (KIK) dan Kredit Modal Kerja Permanen (KMKP), yang menyediakan kredit investasi dan modal kerja permanen, dengan masa pelunasan hingga 10 tahun, dan suku bunga bersubsidi.[21]
Setelah deregulasi perbankan pada 1988, kredit UKM dengan bunga bersubsidi secara berangsur dihentikan, diganti dengan kredit bank komersial. Selain itu, donor internasional juga menyusun kredit program investasi bagi UKM dalam mata uang rupiah. Antara 1990 dan 2000, Bank Indonesia mendanai berbagai kredit program dengan Kredit Likuiditas Bank Indonesia (KLBI), yang dapat dikelompokkan menjadi tiga kategori, yaitu Kredit Usaha Tani (KUT), Kredit Pemilikan Rumah Sederhana/Sangat Sederhana (KPRS/SS), dan Kredit Usaha Kecil dan Mikro yang disalurkan melalui koperasi dan bank perkreditan rakyat.[22] Selain itu, NPWP sebagai prasyarat pengajuan kredit di Perbankan juga telah dihapuskan, dimana hal ini memberikan peluang dan kesempatan yang lebih besar bagi kita untuk mengakses modal dari sisi perbankan.[23]

Selain peran dari Pemerintah, dunia akademisi, lembaga swadaya masyarakat, dan lembaga penelitian, juga telah melakukan beberapa kegiatan yang bertujuan untuk mengembangkan UKM. Salah satu diantaranya adalah program GTZ-RED yang diadakan atas dukungan GOPA/Swisscontact yang telah berjalan sejak tahun 2003. Program ini bergerak langsung ke daerah-daerah dengan menggunakan metode enabling environment dengan fokus pada Business Climate Survey (BCS) dan Regulatory Impact Assessment (RIA) yang dilakukan oleh Technical Assisstance (TA). Tim TA ini dimotori oleh Center for Micro and Small Enterprise Dynamics (CEMSED) Universitas Satya Wacana. Tim ini telah melakukan survey, pelatihan, workshop terhadap UKM di daerah-daerah, menciptakan jaringan dengan seluruh pihak terkait UKM termasuk Pemerintah Daerah, serta membuat daftar Peraturan Daerah yang perlu untuk diperbaiki.

Langkah yang Dapat Ditempuh

Dengan mencermati permasalahan yang dihadapi oleh UKM dan langkah-langkah yang selama ini telah ditempuh, maka kedepannya, perlu diupayakan hal-hal sebagai berikut:[24]
1. Penciptaan Iklim Usaha yang Kondusif
Pemerintah perlu mengupayakan terciptanya iklim yang kondusif antara lain dengan mengusahakan ketenteraman dan keamanan berusaha serta penyederhanaan prosedur perijinan usaha, keringanan pajak dan sebagainya.
2. Bantuan Permodalan
Pemerintah perlu memperluas skema kredit khusus dengan syarat-syarat yang tidak memberatkan bagi UKM, untuk membantu peningkatan permodalannya, baik itu melalui sektor jasa finansial formal, sektor jasa finansial informal, skema penjaminan, leasing dan dana modal ventura. Pembiayaan untuk UKM sebaiknya menggunakan Lembaga Keuangan Mikro (LKM) yang ada maupun non bank. Lembaga Keuangan Mikro bank antara Lain: BRI unit Desa dan Bank Perkreditan Rakyat (BPR).
Sampai saat ini, BRI memiliki sekitar 4.000 unit yang tersebar diseluruh Indonesia. Dari kedua LKM ini sudah tercatat sebanyak 8.500 unit yang melayani UKM. Untuk itu perlu mendorong pengembangan LKM agar dapat berjalan dengan baik, karena selama ini LKM non koperasi memilki kesulitan dalam legitimasi operasionalnya.
3. Perlindungan Usaha
Jenis-jenis usaha tertentu, terutama jenis usaha tradisional yang merupakan usaha golongan ekonomi lemah, harus mendapatkan perlindungan dari pemerintah, baik itu melalui undang-undang maupun peraturan pemerintah yang bermuara kepada saling menguntungkan (win-win solution).
4. Pengembangan Kemitraan
Perlu dikembangkan kemitraan yang saling membantu antar UKM, atau antara UKM dengan pengusaha besar di dalam negeri maupun di luar negeri, untuk menghindarkan terjadinya monopoli dalam usaha. Selain itu, juga untuk memperluas pangsa pasar dan pengelolaan bisnis yang lebih efisien. Dengan demikian, UKM akan mempunyai kekuatan dalam bersaing dengan pelaku bisnis lainnya, baik dari dalam maupun luar negeri.
5. Pelatihan
Pemerintah perlu meningkatkan pelatihan bagi UKM baik dalam aspek kewiraswastaan, manajemen, administrasi dan pengetahuan serta keterampilannya dalam pengembangan usahanya. Selain itu, juga perlu diberi kesempatan untuk menerapkan hasil pelatihan di lapangan untuk mempraktekkan teori melalui pengembangan kemitraan rintisan.
6. Membentuk Lembaga Khusus
Perlu dibangun suatu lembaga yang khusus bertanggung jawab dalam mengkoordinasikan semua kegiatan yang berkaitan dengan upaya penumbuhkembangan UKM dan juga berfungsi untuk mencari solusi dalam rangka mengatasi permasalahan baik internal maupun eksternal yang dihadapi oleh UKM.
7. Memantapkan Asosiasi
Asosiasi yang telah ada perlu diperkuat, untuk meningkatkan perannya antara lain dalam pengembangan jaringan informasi usaha yang sangat dibutuhkan untuk pengembangan usaha bagi anggotanya.
8. Mengembangkan Promosi
Guna lebih mempercepat proses kemitraan antara UKM dengan usaha besar diperlukan media khusus dalam upaya mempromosikan produk-produk yang dihasilkan. Disamping itu, perlu juga diadakan talk show antara asosiasi dengan mitra usahanya.
9. Mengembangkan Kerjasama yang Setara
Perlu adanya kerjasama atau koordinasi yang serasi antara pemerintah dengan dunia usaha (UKM) untuk menginventarisir berbagai isu-isu mutakhir yang terkait dengan perkembangan usaha.
10. Mengembangkan Sarana dan Prasarana
Perlu adanya pengalokasian tempat usaha bagi UKM di tempat-tempat yang strategis sehingga dapat menambah potensi berkembang bagi UKM tersebut.

[1] Dr. Ir. Mohammad Jafar Hafsah, “Upaya Pengembangan Usaha Kecil Menengah”, http://www.smecda.com/deputi7/file_Infokop/EDISI%2025/pengemb_UKM.pdf, diakses 4/12/2007 2:25:58 PM
[2] Loc. Cit.
[3] ”Statistik UKM 2004-2005”, http://www.depkop.go.id/index.php?option=com_content&task=view&id=25&Itemid=43, diakses 4/11/2007 6:37:13 PM
[4] Loc. Cit.
[5] “UKM IT Days 2007”, http://www.itb.ac.id/news/1453, diakses 4/12/2007 6:15:03 PM
[6] Hasil diskusi para peneliti CFISEL
[7] “Wapres: UKM Hadapi Masalah Entrepreneurship”, http://www.depkop.go.id/index.php?option=com_content&task=view&id=994&Itemid=169, diakses 4/11/2007 6:03:25 PM
[8] “Usaha Kecil Menengah Harus Terus Ditingkatkan”, http://www.tempointeraktif.com/hg/nusa/sumatera/2005/08/04/brk,20050804-64838,id.html, diakses 4/11/2007 6:07:56 PM
[9] “Wapres: UKM Hadapi Masalah Entrepreneurship”, Loc. Cit.
[10] Hasil diskusi para peneliti CFISEL
[11] ”Pemulihan Ekonomi Lewat UKM”, http://www.depkop.go.id/index.php?option=com_content&task=view&id=86&Itemid=192, diakses 4/12/2007 4:39:19 PM
[12] Loc. Cit.
[13] Loc. Cit.
[14] ”Membangun UKM, Membangun Ekonomi Indonesia”, http://www.depkop.go.id/index.php?option=com_content&task=view&id=312&Itemid=192, diakses 4/12/2007 6:30:47 PM
[15] Hasil diskusi para peneliti CFISEL dan berdasarkan sumber dari tulisan Dr. Ir. Mohammad Jafar Hafsah, Loc. Cit.
[16] Dr. Aminuddin Illmar, SH, Mhum, ”Hukum Penanaman Modal di Indonesia”, Jakarta: Kencana 2004, cet. 2, hal.31-34.
[17] “Wapres: UKM Hadapi Masalah Entrepreneurship”, Loc. Cit.
[18] Loc. Cit.
[19] ”Statistik UKM 2004-2005”, Loc. Cit.
[20] Loc. Cit.
[21] ”Pemulihan Ekonomi Lewat UKM”, http://www.depkop.go.id/index.php?option=com_content&task=view&id=86&Itemid=192, diakses 4/12/2007 4:39:19 PM
[22] ”Pemulihan Ekonomi Lewat UKM”, Loc. Cit.
[23] ”IWAPI Menuju 2007”, http://www.iwapipusat.org/asset/IWAPINewsletter_3Bahasa.pdf, diakses 4/12/2007 6:21:01 PM
[24] Hasil diskusi para peneliti CFISEL dan berdasarkan tulisan Dr. Ir. Mohammad Jafar Hafsah, Loc. Cit.

Artikel tentang Single Presence Policy

2007-08-15T20:47:00.001-07:00

KONSOLIDASI PERBANKAN:
OPSI YANG SEHARUSNYA DITERAPKAN DALAM RANGKA IMPLEMENTASI SINGLE PRESENCE POLICY Oleh

Muhammad Faiz Aziz

I. Pendahuluan
Pada awal Oktober 2006, Bank Indonesia (“BI”) menerbitkan Paket kebijakan Oktober 2006 yang dikenal dengan PAKTO 2006 , dimana salah satu isi paket tersebut adalah berisi Kebijakan mengenai Kepemilikan Tunggal Perbankan yang tertuang dalam Peraturan BI Nomor 8/16/PBI/2006 tanggal 5 Oktober 2006, yang ditunjang dengan kebijakan mengenai pemberian insentif dalam rangka konsolidasi perbankan sebagaimana diatur dalam Peraturan BI Nomor 8/17/PBI/2006 tanggal 5 Oktober 2006. Kebijakan SPP ini sebenarnya merupakan wujud langkah BI untuk menempuh heavy handed policy guna memaksa perbankan melakukan konsolidasi secara lebih cepat. SPP ini sebenarnya bukan kebijakan yang muncul secara tiba-tiba dan berdiri sendiri, karena SPP sesungguhnya merupakan salah satu rangkaian upaya BI dalam menegakkan Pilar I Arsitektur Perbankan Indonesia (“API”) yaitu Penguatan Struktur Perbankan Nasional dan Pilar III API yaitu Peningkatan Fungsi Pengawasan.
Di samping itu, penegakan API tersebut sebenarnya juga merupakan implementasi atas 25 Core Principles of Banking Supervision yang diterbitkan oleh Basle Committee Banking for Supervision. Kebijakan SPP ditempuh oleh BI akibat imbauan BI kepada perbankan nasional untuk melakukan konsolidasi melalui merger secara sukarela ternyata tidak membuahkan hasil yang menggembirakan. Sejak diluncurkannya API pada tahun 2004, ternyata hingga tahun 2006 ini hasil konsolidasi perbankan sangat minimal sehingga jika kondisi ini terus berlanjut, dikhawatirkan akan dapat mengganggu agenda BI dalam mereduksi jumlah bank di tahun 2010.
Sebagaimana diketahui, kebijakan ini mengharuskan kepada seluruh pemilik bank khususnya pemegang saham pengendali (“PSP”) untuk mengkonsolidasikan kepemilikannya di bank-bank yang dalam satu grup usahanya dengan batas waktu hingga tahun 2010. Ada 3 (tiga) opsi yang ditawarkan oleh BI melalui kebijakan tersebut yaitu divestasi (penjualan saham-saham miliknya), merger atau konsolidasi, dan yang terakhir adalah pembentukan perusahaan induk di bidang perbankan.
Dengan batas waktu hingga tahun 2010 dan sanksi yang akan diterapkan oleh BI jika kebijakan tersebut dilanggar dan tidak dipenuhi, hal ini tentunya menjadi pekerjaan yang cukup berat yang harus dijalankan oleh masing-masing PSP bank. Namun, sebagai kompensasi atas kebijakan tersebut, BI menawarkan suatu insentif yang bertujuan memudahkan konsolidasi bank dan diharapkan mampu mendorong bank untuk berkonsolidasi. Dengan tawaran 3 (tiga) opsi tersebut, disini timbul pertanyaan yaitu apakah seluruh opsi tersebut dapat mereduksi jumlah bank yang saat ini berjumlah 131 bank dalam hubungannya mencapai tujuan dari fungsi pengawasan dan penguatan struktur perbankan?
Hakekat dari kebijakan ini adalah penguatan struktur perbankan dan efisiensi penerapan fungsi pengawasan. Apa yang telah dilakukan oleh BI sebelum penerbitan kebijakan ini tentunya telah diperhitungkan dan dipertimbangkan secara matang. Persinggungan penerapan kebijakan ini dengan beberapa kebijakan maupun regulasi lain di bidang perbankan, pasar modal, korporasi, BUMN, dan persaingan usaha tentunya juga telah dipelajari dengan seksama dan hati-hati agar tidak terjadi pertentangan satu sama lain.
Untuk mengetahui jawaban atas pertanyaan di atas, tentunya kita harus meninjau dan menganalisa kebijakan SPP tersebut secara normatif yuridis, dan API itu juga. Namun, sebelum membahas mengenai analisa dan tinjauan atas opsi mana yang seharusnya di terapkan atau boleh dikatakan diwajibkan dari SPP, kita perlu ketahui juga mengenai API itu sendiri sebagai kerangka dasar pengembangan perbankan nasional. Setelah itu, selanjutnya kita perlu untuk membahas opsi-opsi kebijakan dari SPP. Dan, setelah itu masuk ke dalam analisa atas API dan SPP.

II. API (Arsitektur Perbankan Indonesia) dan Regulasi SPP

A. API

API merupakan suatu kerangka dasar sistem perbankan Indonesia yang bersifat menyeluruh dan memberikan arah, bentuk, dan tatanan industri perbankan untuk rentang waktu 5 (lima) sampai 10 (sepuluh) tahun ke depan. Arah kebijakan pengembangan industri perbankan di masa datang yang hendak dicapai oleh API adalah untuk mencapai suatu sistem perbankan yang sehat, kuat dan efisien guna menciptakan kestabilan sistem keuangan dalam rangka membantu mendorong pertumbuhan ekonomi nasional. Kedudukan API dalam dunia perbankan Indonesia bukanlah hanya sebagai policy recomendation bagi dunia perbankan untuk mengantisipasi segala perubahan global perbankan, namun API pada hakekatnya adalah suatu policy direction dan blueprint dari perbankan yang penuh visi mengenai struktur dan tatanan perbankan nasional yang menentukan bagaimana arah dan bentuk perbankan nasional di masa mendatang yang meliputi aspek yang luas termasuk kelembagaannya, pengawasan, pengaturan, dan sebagainya.
Sesuai dengan visi API, struktur dan sasaran yang ingin diciptakan dalam penataan dan penciptaan struktur perbankan yang optimal adalah sebagai berikut:
1. terdapat 2 sampai 3 bank yang mengarah kepada bank internasional dengan kapasitas dan kemampuan untuk beroperasi di wilayah internasional serta memiliki modal di atas Rp 50 triliun;
2. terdapat 3 sampai 5 bank nasional yang memiliki cakupan usaha yang sangat luas dan beroperasi secara nasional serta memiliki modal antara Rp10 triliun sampai dengan Rp50 triliun;
3. terdapat 30 sampai 50 bank yang kegiatan usahanya terfokus pada segmen usaha tertentu sesuai dengan kapabilitas dan kompetensi masing-masing bank. Bank-bank tersebut memiliki modal antara Rp100 miliar sampai dengan Rp10 triliun; dan
4. Bank Perkreditan Rakyat (BPR) dan bank dengan kegiatan usaha terbatas yang memiliki modal di bawah Rp100 miliar.

Bagaimana untuk mencapai sasaran tersebut? Salah satunya adalah melalui peningkatan permodalan dan hal ini cukup penting. Peningkatan tersebut dapat dilakukan dengan cara penambahan modal baru baik dari shareholder lama maupun investor baru; merger dengan bank (atau beberapa bank) lain untuk mencapai persyaratan modal minimum baru; penerbitan saham baru atau secondary offering di pasar modal; dan penerbitan subordinated loan.
Namun, upaya ini bukanlah menjadi satu-satunya upaya. Untuk mempermudah pencapaian visi API, ditetapkan juga sasaran yang berupa 6 (enam) pilar API yang menjadi tools dalam membantu perwujudan visi API, yaitu:
1. Menciptakan struktur perbankan domestik yang sehat;
2. Menciptakan sistem pengaturan dan pengawasan bank yang efektif;
3. Menciptakan industri perbankan yang kuat;
4. Menciptakan good corporate governance dalam rangka memperkuat kondisi internal perbankan nasional;
5. Mewujudkan infrastruktur yang lengkap; dan
6. Mewujudkan pemberdayaan dan perlindungan konsumen jasa perbankan.

Untuk mewujudkan 6 (enam) pilar di atas yang juga merupakan program API, enam pilar atau program tersebut dilaksanakan secara bertahap dan diberikan tenggat waktu hingga tahun 2010, sehingga pada tahun 2011 telah tercapai struktur perbankan ideal sesuai visi API.

B. Regulasi SPP

SPP lahir sebagai tindak lanjut dan implementasi dari program API khususnya Pilar 1 mengenai Penguatan Struktur Perbankan Nasional dan Pilar 3 mengenai Peningkatan Fungsi Pengawasan, yang lalu dituangkan dan diatur dalam Peraturan BI Nomor 8/16/PBI/2006 tanggal 5 Oktober 2006 tentang Kepemilikan Tunggal Perbankan Indonesia.
Apa yang dimaksud dengan SPP itu sendiri dalam Peraturan BI tersebut? Peraturan tersebut mendefinisikan SPP dengan istilah “Kepemilikan Tunggal” yaitu suatu kondisi dimana suatu pihak hanya menjadi pemegang saham pengendali pada 1 (satu) Bank. Bank apa saja yang masuk dalam ruang lingkup kebijakan ini? Yaitu hanya Bank Umum dan tidak termasuk Bank Perkreditan Syariah, Kantor Cabang Bank Asing, Bank Campuran, Bank Holding Company dan Bank Umum Syariah.
Bagi bank-bank yang telah memiliki dan mengendalikan lebih dari 1 (satu) bank, berdasarkan peraturan SPP, wajib melakukan penyesuaian struktur kepemilikannya hingga tahun 2010. Dalam rangka penyesuaian struktur kepemilikan ini, BI memberikan 3 (tiga) buah pilihan yaitu:
1. mengalihkan sebagian atau seluruh kepemilikan sahamnya pada salah satu atau lebih Bank yang dikendalikannya kepada pihak lain sehingga yang bersangkutan hanya menjadi Pemegang Saham Pengendali pada 1 (satu) Bank; atau
2. melakukan merger atau konsolidasi atas Bank-bank yang dikendalikannya; atau
3. membentuk Perusahaan Induk di Bidang Perbankan (Bank Holding Company), dengan cara:
a. mendirikan badan hukum baru sebagai Bank Holding Company; atau
b. menunjuk salah satu bank yang dikendalikannya sebagai Bank Holding Company.

Tiga opsi di atas yang menurut BI menjadi opsi bagi bank dalam mencapai tujuan konsolidasi dari perbankan. Namun, apakah opsi ini memang benar-benar dapat mengkonsolidasikan perbankan dan mengurangi jumlah bank yang diinginkan oleh BI? Dan, mengapa BI menerbitkan juga kebijakan mengenai insentif atas konsolidasi perbankan? Untuk mengetahuinya, pada bahasan berikut akan diberikan analisa normatif yuridis dan konsep mengenai hal itu.

III. Tinjauan atas Tiga Opsi dalam Pengimplementasian SPP

Dalam pembahasan ini kita perlu lihat lagi mengenai filosofi dari API itu sendiri dan kebijakan SPP. Apabila kita telusuri sejarah, latar belakang, dan filosofis dari SPP ini sendiri yang kemudian dikaitkan dengan API, maka kita dapat peroleh bahwa SPP ini merupakan implementasi dari API, dan API sendiri dibuat dengan latar belakang dalam rangka penciptaan tatanan dan stuktur perbankan yang kuat, sehat, dan kompetitif dalam menghadapi persaingan global. Penciptaan ini lebih lanjut dilatarbelakangi pengalaman krisis yang melanda Indonesia tahun 1997-1998, yang membuat bank-bank Indonesia berjatuhan dan berguguran, dan krisis ini disebabkan salah satunya oleh karena fundamental perbankan Indonesia yang pada saat itu belum kuat. Dalam upaya penataan kembali perbankan nasional, BI sebagai otoritas perbankan merasa perlu untuk membuat sebuah policy direction atas sistem perbankan Indonesia di masa mendatang, yang lebih lanjut kemudian dikenal dengan API.
Saat ini, total keseluruhan bank yang ada di Indonesia berjumlah 131 bank. Jumlah ini bila dibandingkan dengan jumlah bank lain di Asia Tenggara sebenarnya masih terbanyak diantara jumlah bank di Negara Asia tenggara yang lain. Dari 131 bank tersebut, 43 bank (di luar bank campuran dan bank asing) memiliki modal di bawah Rp. 100 miliar. Padahal, API sendiri mensyaratkan jumlah modal minimum paling rendah adalah Rp. 100 miliar. Sebenarnya, untuk mencapai tingkat efisiensi bank tersebut diperlukan modal sebesar US $ 2 miliar – 10 miliar. Jumlah modal tersebut tentunya bagi bank-bank di Indonesia sangat besar. Namun, bila dibandingkan dengan modal minimum di beberapa negara lain, sebenarnya modal minimum Indonesia adalah yang paling kecil.
Untuk mengatasi masalah ini, tentunya langkah konsolidasi perbankan merupakan suatu keharusan. Sebagai tindak lanjutnya, penerbitan SPP dianggap BI merupakan langkah yang tepat dalam mencapai tujuan konsolidasi perbankan dan me-reduce jumlah kepemilikan dan pengendalian satu pihak terhadap lebih dari satu bank. Dengan adanya pengedalian satu pihak terhadap lebih dari 1 (satu) bank menjadikan pengawasan bank menjadi kurang efisien dan terjadi benturan kepentingan dalam grup bank yang dikendalikan atau dimiliki. Dengan SPP, BI disamping bermaksud untuk menguatkan struktur perbankan, namun juga bermaksud untuk meningkatkan efisiensi pengawasan.
Untuk mengetahui opsi mana yang seharusnya diterapkan dari kebijakan SPP tersebut, terdapat satu hal penting yang harus kita perhatikan yaitu konsolidasi, karena konsolidasi perbankan inilah yang menjadi alat untuk penguatan struktur perbankan yang sehat, kuat, efisien dan kompetitif. Konsolidasi ini pula menjadi kata-kata yang sering disebut oleh Bank Indonesia dalam setiap kesempatan. Bila kita me-refer kepada kata “Konsolidasi” tadi, maka ada beberapa pengertian mengenai ini.
1. Konsolidasi atau consolidate is to combine or unify into one mass or body (Black’s Law Dictionary 7th edition). Dalam konteks korporasi, consolidate is to unite (two or more corporations) to create one new corporation.
2. Konsolidasi menurut Findlaw Dictionary adalah “to combine (two or more lawsuits or matters that involve a common question of law or fact) into one.”
3. Konsolidasi adalah peleburan dua perusahaan atau lebih menjadi satu perusahaan (Kamus Serapan Asing).
4. Konsolidasi adalah amalgamation of two small companies to form a new corporation. Dan, amalgamation (peleburan) sendiri adalah the act of combining or uniting.
5. Menurut Peraturan Pemerintah No. 28 Tahun 1999 tentang Merger, Konsolidasi, dan Akuisisi Bank, yang dimaksud dengan Konsolidasi adalah penggabungan dari 2 (dua) buah bank atau lebih, dengan cara mendirikan Bank baru dan membubarkan Bank-bank tersebut tanpa melikuidasi terlebih dahulu.

Dari beberapa pengertian di atas, dapat disimpulkan bahwa konsolidasi merupakan suatu perbuatan menggabungkan 2 (dua) atau lebih badan atau bank menjadi satu. Bila merujuk pada PP No. 28 Tahun 1999 di atas, maka akibat hukum konsolidasi akan menimbulkan satu badan hukum atau bank baru dengan nama baru. Bagaimana dengan merger yang juga memiliki pengertian yang sama dengan konsolidasi? Merger adalah penggabungan dari 2 (dua) bank atau lebih dengan cara tetap mempertahankan berdirinya salah satu bank dan membubarkan bank-bank lainnya tanpa melikuidasi terlebih dahulu. Dengan demikian, antara merger dan konsolidasi memiliki pengertian yang sama, namun dalam hukum bisnis hanya berbeda pada akibat hukum yang ditimbulkan.
Dengan mengacu kepada pengertian konsolidasi di atas dan konsolidasi berdasarkan kebijakan BI dalam API, lalu dikaitkan dengan 3 opsi dalam SPP, maka kita bisa meninjau opsi mana yang seharusnya diterapkan dari kebijakan SPP tersebut sebagai berikut :
1. Divestasi atau penjualan saham. Melalui divestasi atau penjualan saham, kepemilikan atau pengendalian suatu bank dapat beralih kepada pihak lain, baik melalui secondary offering maupun instrumen lainnya. Namun, divestasi tidak akan mencapai tujuan dari konsolidasi tersebut, karena bank yang dijual tidak bubar dan jumlah bank masih tidak berkurang. Dengan divestasi, tidak terjadi sebuah konsolidasi, namun yang ada hanyalah peralihan kepemilikan atau pengendalian. Pengendali semula bank tersebut justru “berpisah” dari bank yang didivestasikan.
2. Merger dan atau peleburan. Melalui merger dan atau peleburan, 2 (dua) atau lebih bank akan bergabung baik dengan nama baru maupun tidak. Bank-bank yang digabungkan bisa merupakan masih satu grup pengendalian, atau berbeda grup. Namun, dalam konteks SPP khususnya, maka bank-bank yang digabungkan merupakan berada di bawah satu grup pengendalian. Dengan merger atau peleburan, modal dan aset dari beberapa bank akan bersatu dan menjadi besar. Namun, upaya ini penuh resiko dan mahal. Dampak yang ditimbulkannya pun akan besar terutama dari segi ketenagakerjaan yang kemudian berujung kepada pengangguran dan gangguan ekonomi, apalagi bila ini berlaku bagi bank-bank BUMN. Akan tetapi, bila kita perhatikan filosofi, dan tujuan dari API sendiri, maka merger dan atau peleburan dapat mengkonsolidasikan dan mengurangi jumlah bank yang ada di Indonesia saat ini, di samping mampu meningkatkan efisiensi pengawasan dari BI..
3. Pembentukan bank holding company. Sehubungan dengan tujuan konsolidasi perbankan, upaya ini bisa menjadi jalan keluar di samping merger karena lebih murah . Dengan upaya ini, PSP membentuk bank induk yang hanya memiliki kegiatan sebagai holding company. Holding company tersebut mengkonsolidasikan kegiatan bank-bank yang berada di bawahnya. Namun, melalui upaya ini jumlah bank bukannya berkurang, namun bertambah, dan ini tidak pula dapat mencapai tujuan dari konsolidasi perbankan maupun akan peningkatan efisiensi pengawasan perbankan.

Dari 3 opsi tersebut, kita bisa lihat bahwa merger/peleburan dan holding company merupakan opsi yang tepat dalam upaya mengkonsolidasikan perbankan. Namun, bila memperhatikan makna konsolidasi sebagai tujuan dari API khususnya Pilar 1 dan Pilar 3, maka opsi merger dan peleburanlah yang seharusnya diterapkan dalam mewujudkan visi API dalam mencapai tujuan penguatan struktur perbankan, dan peningkatan efisiensi pengawasan perbankan. Opsi ini mungkin dalam implementasinya akan menimbulkan polemik. Namun, walaupun opsi ini akan mengalami banyak polemik bila diterapkan, dan mungkin akan berpengaruh terhadap perekonomian, akan tetapi tidak ada cara lain yang pasti dalam rangka mengurangi dan mengkonsolidasikan jumlah bank yang diinginkan sesuai dengan visi API. Dengan demikian, bukan divestasi dan bukan pula pembentukan Bank Holding Company.
BI mungkin sebaiknya belajar dan mencoba meniru keberanian dan ketegasan Bank of Thailand (BOT/bank sentralnya Thailand) dalam memajukan kembali dunia perbankannya. Negara ini juga menerapkan kebijakan yang serupa dengan Indonesia yang dikenal dengan one presence policy. One presence policy berdasarkan Thailand Financial Sector Master Plan 2004 (FSMP), mensyaratkan kepada semua perusahaan holding bank untuk mengkonsolidasikan grupnya yang menjalankan lebih dari satu cara pengerahan dana pihak ketiga (more than one type deposit taking) menjadi commercial bank atau full service bank, agar memiliki ruang lingkup bisnis yang lebih besar dan menghindari konflik antar peraturan yang mengatur lembaga keuangan. Dalam hal ini, yang diinginkan oleh otoritas perbankan Thailand adalah menggabungkan lembaga keuangan bank dan non-bank menjadi satu perusahaan agar dapat menjadi stabil dan mampu berkompetisi, yang ujungnya tentu mampu mengembangkan kembali perekonomian Thailand.
Kebijakan ini tidak hanya berlaku bagi bank lokal baik bank pemerintah atau swasta namun juga bagi bank-bank asing terutama yang hendak mengkonversikan diri dari kantor cabang menjadi subsidiary atau yang akan mengakuisisi bank-bank lokal. Untuk memudahkan konsolidasi tersebut, FSMP menentukan kenaikan modal yang signifikan, menjadi 5 miliar baht bagi bank-bank lokal, dan antara 250 juta baht dan 5 miliar baht untuk bank asing. Setiap lembaga keuangan bank dan lembaga keuangan non-bank diwajibkan untuk memenuhi persyaratan modal tersebut untuk menjadi commercial bank dengan jangka waktu 1 sampai dengan 3 tahun. Apabila lembaga-lembaga tersebut sampai dengan jangka waktu 3 tahun tidak dapat memenuhi persyaratan modal di atas, Ministry of Finance Thailand melalui BOT memberikan kesempatan agar menjadi retail bank atau restricted bank dengan ruang lingkup yang lebih terbatas dan modal minimum yang lebih kecil yaitu 250 juta baht. Namun, ketentuan ini hanya berlaku bagi bank lokal dan bukan foreign subsidiary bank. Apabila lembaga-lembaga keuangan tersebut pun akhirnya tidak dapat memenuhi persyaratan tadi, maka lembaga keuangan tersebut hanya akan menjadi perusahaan pembiayaan (kredit) dan tidak boleh menarik dana masyarakat.
Melalui FSMP dan one presence policy di Thailand, terdapat kemajuan yang telah dicapai oleh Thailand dalam penerapan kebijakan ini sejak tahun 2004 lalu. Diantaranya, yaitu jumlah bank yang ada saat ini telah berkurang dari jumlah 83 buah sebelum tahun 2004 menjadi 37 setelah tahun 2004. Bandingkan dengan Indonesia, yang hingga saat ini masih sedikit walaupun API telah diimplementasikan.

Kesimpulan & Rekomendasi
Dengan keluarnya kebijakan SPP, BI sebenarnya telah melakukan langkah tepat dalam rangka penguatan struktur perbankan dan efisiensi pengawasan perbankan. Namun, sayangnya sikap BI kurang tegas khususnya dalam rangka pengurangan jumlah bank-bank tersebut. Hal ini tercermin dari adanya 3 opsi yang ditawarkan dalam kebijakan SPP. Dari 3 opsi tersebut, hanya merger dan peleburan/konsolidasilah sebenarnya yang dapat mengurangi jumlah bank dan mencapai tujuan hakiki dari kebijakan kepemilikan tunggal. Dan, memang secara normatif yuridis dan konsep adalah memang demikian. Untuk apa membuat SPP dengan 3 (tiga) opsinya, namun di samping kebijakan tersebut diiringi dengan kebijakan pemberian insentif konsolidasi? Hal itu sebenarnya telah mencerminkan sikap BI yang kompromistis dan belum tegas dalam mengimplementasikan cita-cita konsolidasinya.
Berdasarkan hal tersebut, perlu kiranya meninjau kembali dan bila perlu merevisi aturan mengenai SPP tersebut dengan hanya menawarkan (baca: mewajibkan) bank-bank untuk menggabungkan dua atau lebih bank yang berada di bawah kepemilikannya. Bila mereka masih belum mau menggabungkan bank-banknya hingga batas waktu yang ditetapkan, maka berlakukanlah kepada mereka seperti di Thailand, yaitu lembaga keuangan tersebut hanya akan menjadi perusahaan pembiayaan (kredit) dan tidak boleh menarik dana masyarakat.

Artikel tentang Gadai dan Gadai Saham

2007-08-15T20:30:00.000-07:00

OVERVIEW GADAI DAN GADAI SAHAM SECARA UMUM
Oleh Muhammad Faiz Aziz

I. GADAI SECARA UMUM

A. Konsepsi dan Pengaturan Gadai
Definisi dari Gadai berdasarkan Pasal 1150 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (“KUHPer”) adalah:

Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seseorang berutang atau seorang lain atas namanya, dan yang memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang berpiutang lainnya; dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelamatkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan.

Dari definisi gadai tersebut, unsur-unsur gadai (secara umum) berdasarkan pasal tersebut di atas adalah sebagai berikut:
1. Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak. Pada dasarnya gadai itu merupakan suatu hak kebendaan bagi pihak yang berpiutang atau kreditur. Hak kebendaan hanya meliputi barang-barang yang bergerak dan tidak meliputi barang-barang yang tidak bergerak.
2. Barang bergerak tersebut diserahkan kepadanya oleh seseorang berutang atau seorang lain atas namanya. Perolehan dan penyerahan barang bergerak tersebut adalah dari pihak yang berutang atau debitur ataupun dari pihak ketiga. Penyerahan dapat dilakukan secara nyata ataupun melalui sebuah akta.
3. Memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang berpiutang lainnya. Melalui hak kebendaan berupa gadai ini, pihak yang berpiutang atau kreditur menjadi kreditur konkuren terhadap kreditur-kreditur lainnya dalam hal pelunasan hutang-hutang pihak yang berutang atau debitur.
4. Dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelematkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan. Walaupun pihak yang berpiutang atau kreditur ini memiliki hak konkuren dibandingkan dengan kreditur yang lainnya, namun terdapat hak lain yang lebih tinggi yaitu hak yang dimiliki oleh balai lelang atas biaya-biaya pelelangan barang bergerak dan biaya pemeliharaan barang bergerak yang digadaikan. Pelunasan biaya-biaya tersebut harus didahulukan dari pelunasan atau hak-hak yang lain.

Dari definisi dan unsur-unsur di atas, gadai merupakan hak kebendaan dan timbul dari suatu perjanjian gadai. Perjanjian gadai inipun tidaklah berdiri sendiri melainkan merupakan perjanjian ikutan atau accesoir dari perjanjian pokoknya. Perjanjian pokok ini biasanya adalah berupa perjanjian hutang piutang antara kreditur dan debitur.
Dalam suatu perjanjian hutang piutang, debitur sebagai pihak yang berutang meminjam uang atau barang dari kreditur sebagai pihak yang berpiutang. Agar kreditur memperoleh rasa aman dan terjamin terhadap uang atau barang yang dipinjamkan, kreditur mensyaratkan sebuah agunan atau jaminan atas uang atau barang yang dipinjamkan. Agunan ini diantaranya bisa berupa gadai atas barang-barang bergerak yang dimiliki oleh debitur ataupun milik pihak ketiga. Debitur sebagai pemberi gadai menyerahkan barang-barang yang digadaikan tersebut kepada kreditur atau penerima gadai. Disamping menyerahkan kepada kreditur, barang yang digadaikan ini dapat diserahkan kepada pihak ketiga asalkan terdapat persetujuan kedua belah pihak.

B. Jenis Barang Yang Menjadi Objek Gadai

Apa saja yang dapat dijadikan sebagai objek gadai? Berdasarkan Pasal 1150 KUHPer, objek gadai atau barang-barang yang dapat digadaikan hanyalah barang-barang bergerak, dan tidak termasuk barang-barang tidak bergerak. Barang-barang bergerak yang dijadikan objek gadai terdiri dari barang bergerak bertubuh dan tidak bertubuh. Disamping barang bergerak, terdapat objek lain yang dapat dijadikan sebagai jaminan gadai yaitu piutang-piutang atas bawa. Piutang-piutang inipun sebenarnya bisa dikategorikan sebagai barang bergerak.
Seperti disebutkan di atas bahwa objek gadai adalah barang-barang bergerak. Suatu barang dikategorikan sebagai barang bergerak dapat dilihat karena sifatnya atau karena ditentukan oleh undang-undang. Suatu barang digolongan sebagai barang yang bergerak karena sifatnya, adalah barang yang tidak tergabung atau menyatu dengan tanah atau dimaksudkan untuk mengikuti tanah atau bangunan. Sedangkan, suatu barang digolongkan sebagai barang yang bergerak karena undang-undang, adalah misalnya vruchtgebruik dari suatu barang yang bergerak, liffrenten, penagihan mengenai sejumlah uang atau suatu barang yang bergerak, surat-surat sero atau saham dari suatu perseroan perdagangan, surat-surat obligasi negara, dan sebagainya.
Barang-barang bergerak, disamping dijaminkan melalui gadai, dapat dijaminkan secara fidusia sebagaimana tercantum dalam Undang-undang No. 42 Tahun 1999 tentang Fidusia. Keduanya merupakan hak kebendaan yang dapat memberikan jaminan dengan objek jaminan yang sama, tetapi dalam gadai barang-barang bergerak berada di bawah kekuasaan kreditur atau pemegang gadai, sedangkan dalam fidusia barang-barang yang bergerak berada di bawah kekuasaan debitur atau pemberi jaminan fidusia.

C. Penyerahan Barang Objek Gadai

Mengenai penyerahan objek gadai, perlu kiranya memperhatikan ketentuan dalam Pasal 1152 KUHPer sebagai berikut :

Ayat 1

Hak gadai atas benda-benda bergerak dan atas piutang-piutang bawa diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang atau seseorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak.

Ayat 2

Tak sah adalah hak gadai atas segala benda yang dibiarkan tetap dalam kekuasaan si berutang atau si pemberi gadai, ataupun yang kembali atas kemauan si berpiutang.

Dari ketentuan Pasal 1152 KUHPer ayat 1 dan 2 di atas, dapat dilihat bahwa setiap objek gadai harus diserahkan kepada kreditur atau penerima gadai. Objek gadai tersebut harus dikeluarkan dari kekuasaan debitur dan diserahkan kepada kreditur. Apabila dalam perjanjian gadai tersebut dijanjikan bahwa gadai tetap berada di bawah kekuasaan debitur walaupun atas kemauan kreditur, maka perjanjian gadai tersebut tidak sah dan dianggap batal demi hukum. Perjanjian gadai tersebut dianggap tidak pernah ada.
Penyerahan ini menjadi syarat mutlak dalam penjaminan secara gadai. Alasan pengaturan ini sebenarnya karena demi keamanan hak dari kreditur atas pelunasan utang-utang debitur. Apabila debitur masih memegang dan menguasai barang-barang yang menjadi objek gadai, dikhawatirkan debitur dengan mudah dapat mengalihkan atau menyerahkan barang gadainya kepada pihak lain walaupun pihak lain ini memiliki itikad baik yang perlu dilindungi secara hukum. Akibatnya, tentu akan sangat merugikan pihak kreditur dan hilangnya sifat jaminan dari gadai tersebut. Itulah alasannya mengapa syarat “diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang” menjadi syarat yang penting dan mutlak oleh undang-undang.
Oleh karena prinsipnya disini adalah asalkan barang ditaruh di luar kekuasaan pemberi gadai, maka dimungkinkan pula oleh undang-undang untuk ditaruhkan barang jaminan dalam kekuasaan pihak ketiga (Pasal 1152 ayat 2 KUHPer) dengan persetujuan dari kedua belah pihak. Pihak ketiga ini berkedudukan sebagai pemegang gadai untuk kepentingan kreditur, namun pihak ketiga tersebut haruslah mandiri dan independen serta dia bukan kuasa dari kreditur. Pihak ketiga ini pun tidak tunduk kepada perintah-perintah kreditur, namun dia memiliki kewajiban agar maksud perjanjian gadai terlaksana dan baru menyerahkan barang tersebut untuk proses eksekusi, apabila debitur wanprestasi.

D. Hak dan Kewajiban Pemberi Gadai dan Penerima Gadai

Baik pemberi gadai atau debitur maupun penerima gadai atau kreditur memiliki hak dan kewajiban terkait dengan masalah gadai ini. Bagi debitur selaku pemberi gadai, dia memiliki kewajiban untuk menyerahkan barang-barang yang bergerak yang digadaikan keluar dari kekusaannya kepada penerima gadai atau kreditur. Barang-barang yang bergerak itu bisa berupa miliknya sendiri ataupun milik pihak ketiga yang memang hendak menjamin pelunasan utang-utang debitur. Penyerahan ini merupakan syarat mutlak sebagai disebutkan di atas. Tidak terlaksananya kewajiban ini merupakan batal demi hukum. Kewajiban lainnya adalah menanggung biaya-biaya pemeliharaan dan penyelamatan barang-barang yang digadaikan yang diserahkan dan berada dalam kekuasaan kreditur. Disamping kewajiban ini, debitur juga memiliki hak untuk mengambil kembali barang-barang yang digadaikan tersebut setelah utang-utang tersebut dilunasi. Debitur dapat menuntut haknya kepada kreditur hanya setelah utang-utang tersebut dilunasi.
Bagi penerima gadai termasuk kreditur dan pihak ketiga pemegang gadai, mereka memiliki kewajiban untuk merawat dan memelihara barang gadai yang berada di bawah kekuasaannya. Setiap kehilangan ataupun kerusakan atau kemerosotan nilai barang gadai yang disebabkan oleh kesalahan mereka masing-masing, mereka harus memikul tanggung jawab atas kesalahan atau kelalaian tersebut. Oleh karena kewajiban mereka dalam melakukan perawatan atau pemeliharaan barang-barang gadai, penerima gadai dapat menuntut hak penggantian biaya-biaya atas perawatan atau pemeliharaan tersebut. Disamping kewajiban dalam perawatan/pemeliharaan di atas, penerima gadai memiliki hak untuk melakukan eksekusi baik parate eksekusi maupun melalui titel eksekutorial atas barang gadai tersebut apabila debitur wanprestasi atas utang-utangnya. Dia berhak mengambil pelunasan atas barang-barang gadai tersebut. Selain itu pula, penerima gadai memiliki hak untuk diutamakan terlebih dahulu (kreditur konkuren) dalam pelunasan tersebut. Dalam hal pelunasan tersebut, kreditur pula dapat mengambil bunga barang gadai apabila ada yang biasanya objek tersebut adalah piutang atau tagihan debitur atas pihak lain. Penerima gadai juga memiliki hak retensi atau menahan barang gadai sebelum pelunasan utang-utang debitur kepada kreditur selesai.

E. Pembuktian Terpenuhinya Wanprestasi (even of default) bagi Penerima Gadai

Untuk membuktikan mengenai wanprestasi dari penerima gadai, kita perlu melihat dahulu kewajiban apa yang dibebankan kepada penerima gadai terhadap objek gadai. Pasal 1157 KUHPer membebankan kewajiban bagi pemegang gadai untuk memelihara dan merawat barang gadai. Barang gadai yang diberikan oleh debitur kepada kreditur atau pihak ketiga pada hakikatnya hanya “menitip”. Oleh karena “titipan”, maka pemegang gadai bertanggungjawab atas pemeliharaan tersebut. Namun, segala biaya mengenai perawatan atau pemeliharaan ditanggung oleh debitur atau pemberi gadai.
Dalam hal apabila barang gadai tersebut hilang atau nilai dari barang tersebut turun/merosot akibat kesalahan, kesengajaan, atau kelalaian dari pemegang gadai, maka pemegang gadai harus bertanggungjawab atas hal itu. Hal ini berbeda jika kehilangan atau kemerosotan nilai barang tersebut disebabkan karena faktor-faktor di luar kehendak pemegang gadai atau force majeur. Pasal 1157 ayat 1 KUHPer menyebutkan sebagai berikut:

Si berpiutang adalah bertanggungjawab untuk hilangnya atau kemerosotan barangnya sekadar itu telah terjadi karena kelalaiannya.

Dari pasal tersebut, jelas bahwa pemegang gadai harus bertanggungjawab atas kehilangan atau kemerosotan yang disebabkan karena ulahnya. Dalam pasal ini disebutkan “....sekadar itu telah terjadi karena kelalaiannya,” yang apabila kita strict terhadap pasal tersebut, maka pemegang gadai bertanggung jawan hanya jika lalai saja. Bagaimana kalau itu adalah karena kesengajaan, apakah pemegang gadai tetap bertanggung jawab? Tentu saja dia harus bertanggungjawab. Pasal tersebut harus ditafsirkan lebih luas lagi dan tanggung jawab tersebut termasuk dalam hal adanya kesengajaan atau penyalahgunaan oleh penerima gadai. Tentunya, pemberi gadai harus membuktikan kesalahan pemegang gadai dalam merawat barang gadai milik debitur.
Oleh karena gadai timbul dari suatu perjanjian gadai, kesalahan pemegang gadai membuat dirinya tidak dapat memenuhi prestasi-prestasi yang ditentukan oleh perjanjian gadai. Dapat dikatakan bahwa pemegang gadai telah wanprestasi. Namun, wanprestasi atau lalai ini harus dinyatakan oleh pemberi gadai secara tertulis, sebagaimana diatur oleh Pasal 1238 KUHPer.

Si berutang adalah lalai, apabila ia dengan surat perintah atau dengan sebuah akta sejenis telah dinyatakan lalai, atau demi perikatannya sendiri, ialah jika ini menetapkan, bahwa si berutang harus dianggap lalai dengan lewatnya waktu yang ditentukan.

Dalam pasal 1238 KUHPer di atas, kata “si berutang” di atas jangan selalu ditafsirkan hanya sebagai pihak yang berhutang uang saja, namun pihak yang memiliki kewajiban yang harus dipenuhi kepada pihak lain dalam perikatan. Pemegang gadai dalam hal ini harus ditafsirkan sebagai “si berutang” karena dia memiliki kewajiban untuk merawat dan memelihara barang gadai tersebut.
Disamping secara tertulis langsung oleh debitur pemberi gadai dalam menyatakan lalai, debitur pemberi gadai juga dapat menuntut di muka atas kelalaian atau wanprestasi pemegang gadai, dan membuktikan kelalaian tersebut di muka hakim. Apabila memang terbukti bahwa pemegang gadai telah wanprestasi, maka debitur dapat menuntut kembali barang gadainya atau nilai uang yang setara dengan barang gadainya. Terhadap pemegang gadai, dia diwajibkan mengganti kerugian, biaya, dan bunga jikalau terbukti telah lalai dalam menjalankan prestasi perikatan atau perjanjian gadainya.
Bagaimana membuktikan jika pemegang gadai telah lalai dalam menjalankan kewajibannya dalam merawat barang gadai? Tentunya harus melalui alat-alat bukti yang ditentukan dalam Hukum Acara Perdata. Namun, sebelum membahas mengenai alat bukti apa saja yang harus diajukan, perlu diperhatikan pasal berikut ini, yaitu Pasal 1865 KUHPer:

Setiap orang yang mendalilkan bahwa ia mempunyai sesuatu hak, atau guna meneguhkan haknya sendiri maupun membantah suatu hak orang lain, menunjuk pada suatu peristiwa, diwajibkan membuktikan adanya hak atau peristiwa tersebut.

Maksud dari ketentuan tersebut jelas bahwa apabila pemberi gadai merasa bahwa pemegang gadai telah lalai dalam melaksanaan kewajibannya dan akibat kelalaian tersebut pemberi gadai merasa dirugikan dan ingin mengklaim hak atau ganti rugi atas perbuatan pemegang gadai, maka pemberi gadai harus membuktikan adanya keadaan tersebut.
Dalam Hukum Acara Perdata, pembuktian adanya kesalahan atau kelalaian suatu pihak harus melalui alat-alat bukti di bawah ini berdasarkan Pasal 1866 KUHPer jo. 164 HIR :
1. Bukti surat. Bukti surat disini berdasarkan HIR terdiri dari surat biasa, akta otentik, dan akta di bawah tangan. Namun, bukti surat disini harus juga diartikan secara lebih luas dan dapat pula mencakup dokumen-dokumen penting dan tertulis serta tentunya perjanjian yang melandasi gadai tersebut. Dalam hal ini, si pemberi gadai berdasarkan bukti surat tersebut harus membuktikan bahwa pemegang gadai telah lalai dalam menjalankan kewajibannya.
2. Bukti saksi. Apabila memang ada dan diperlukan, pemberi gadai mendatangkan saksi bagi dirinya untuk membuktikan kalau penerima gadai telah lalai, asalkan saksi tersebut bukanlah saksi yang dilarang diperdengarkan kesaksiannya berdasarkan Pasal 145 HIR.
3. Persangkaan-persangkaan. Bukti ini digunakan apabila sukar untuk memperoleh saksi yang melihat, mendengar, atau mengetahui peristiwa kelalaian pemegang gadai. Persangkaan adalah kesimpulan yang ditarik dari suatu peristiwa yang telah dianggap terbukti atau peristiwa yang dikenal, ke arah suatu peristiwa yang belum terbukti. Yang menarik kesimpulan tersebut adalah hakim atau undang-undang. Persangkaan tersebut haruslah memang penting, teliti, tertentu, dan berhubungan satu sama lain.
4. Pengakuan. Alat bukti berupa pengakuan ini sangat penting, namun apakah seseorang yang bersalah rela untuk memberikan pengakuan bahwa dirinya telah lalai? Tentunya tergantung dari itikad pemegang gadai. Terlepas dari itu, pengakuan ini dapat diperoleh baik melalui sidang ataupun di luar sidang. Hakim yang memeriksa perkara ini harus menganggap bahwa pengakuan yang dibuat pemegang gadai merupakan bukti yang cukup dan sempurna baik pengakuan tersebut diucapkan sendiri langsung atau kuasanya. Apabila pengakuan tersebut dilakukan di luar sidang, maka diserahkan kepada hakim untuk menilai kebenaran pengakuan tersebut.
5. Sumpah. Bukti ini cukup penting dalam Hukum Acara Perdata. Hakim maupun pemberi gadai selaku penggugat dapat meminta pemegang gadai untuk bersumpah dalam hal membuktikan lalai tidaknya si pemegang gadai. Sebenarnya sumpah merupakan alat bukti, namun keterangan pemegang gandailah yang merupakan alat buktinya yang kemudian dikuatkan oleh sumpah.

Dalam praktek, masih terdapat satu macam alat bukti lagi yang sering dipergunakan yaitu pengetahuan hakim . Yang dimaksud dengan pengetahuan hakim adalah adalah hal atau keadaan yang diketahui sendiri oleh hakim dalam sidang. Berdasarkan pertimbangan alat bukti yang diajukan dalam persidangan, hakim dapat menentukan dan menetapkan sendiri perihal kebenaran dalam kasus yang bersangkutan.
Oleh karena gadai timbul dari perjanjian, maka alat bukti utama dan yang paling dasar adalah perjanjian gadai itu sendiri dan apabila perlu perjanjian pokoknya. Disinilah dimuat apa saja kewajiban bagai para pihak khususnya pemegang gadai, prestasi-prestasinya, dan akibat-akibat hukumnya.

F. Eksekusi Gadai

Eksekusi gadai pada dasarnya bersifat sederhana. Dalam KUHPer, proses eksekusi yang sederhana ini disebut dengan “parate executie” Melalui parate executie, pemegang gadai dapat melaksanakan eksekusi atau penjualan barang-barang gadai tanpa perantaraan pengadilan, ataupun tanpa perlu minta bantuan juru sita. Pemegang gadai di sini dapat menjual atas kekuasaan sendiri atas objek gadai tersebut, apabila pemberi gadai atau debitur wanprestasi terhadap perikatan pokoknya. Hal ini telah diatur secara jelas dalam Pasal 1155 ayat 1 KUHPer. Pasal tersebut menyebutkan:

Apabila oleh para pihak tidak telah diperjanjikan lain, maka si berpiutang adalah berhak jika si berutang atau si pemberi gadai bercedera janji setelah tenggang waktu yang ditentukan lampau, atau jika tidak telah ditentukan suatu tenggang waktu, setelah dilakukannya suatu peringatan untuk membayar, menyuruh menjual barang gadainya di muka umum menurut kebiasaan-kebiasaan setempat serat atas syarat-syarat yang lazin berlaku, dengan maksud untuk mengambil pelunasan jumlah piutangnya beserta bunga dan biaya daripada penjualan tersebut.

Lebih lanjut dalam ayat 2 disebutkan bahwa:

Jika barang gadainya terdiri atas barang-barang perdagangan atau efek-efek yang dapat diperdagangkan di pasar atau di bursa, maka penjualannya dapat dilakukan di tempat-tempat tersebut, asal dengan perantaraan dua orang makelar yang ahli dalam perdagangan barang-barang itu.

Kekuasaan pemegang gadai dalam melaksanakan eksekusi gadai ini pada hakikatnya sama dengan halnya dia memiliki hartanya sendiri. Namun, eksekusi semacam ini tidaklah imperatif, namun dapat disimpangi oleh perjanjian para pihak. Seperti disebutkan oleh Pasal 1155 ayat 1, yaitu “Apabila oleh para pihak tidak telah diperjanjikan lain...”, di situ jelas bahwa parate executie dapat disimpangi dengan jenis eksekusi lainnya misalnya melalui lelang di muka umum.
Adanya ketentuan penyimpangan jenis eksekusi ini sebenarnya bertujuan melindungi pemberi gadai, khususnya apabila barang yang digadaikan adalah barang-barang yang ditentukan oleh hasil penjualan. Berbeda dengan piutang atau tagihan atau unjuk atau atas nama, jumlah nominal dan tagihan telah tercantum dalam bukti kuitansi atau surat tagihan yang bersangkutan. Namun, untuk barang-barang yang nilainya ditentukan berdasarkan penjualan, jumlah nominal belum ditentukan sampai dengan pada saat penjualan atau lelang. Ketika proses penjualan tersebut, terbuka kemungkinan adanya permainan harga jual barang-barang gadai oleh pemegang gadai agar dapat menguntungkan dirinya, misalnya dengan membuat harga barang tersebut merosot walaupun harga barang tersebut sebenarnya sangat tinggi.
Kemudian, di samping melalui parate executie, dalam pasal 1156 KUHPer juga mengenal eksekusi melalui titel eksekutorial yang dapat dimohonkan kepada hakim. Pemegang gadai atau kreditur dapat menuntut (baca: memohon) kepada hakim agar barang gadainya dapat dijual menurut cara yang ditentukan oleh hakim. Selain itu, pemegang gadai juga dapat memohon kepada hakim untuk memiliki barang gadai tersebut dengan harga yang ditentukan oleh hakim untuk kemudian diperhitungkan dengan utang pemberi gadai atau debitur. Apabila cara ini yang ditempuh oleh kreditur, maka kreditur wajib memberikan pemberitahuan hal ini kepada debitur.
Pada prinsipnya sebagaimana dikemukakan di atas, mekanisme eksekusi gadai bersifat sederhana. Sifat yang sederhana ini bertujuan untuk melindungi pemegang gadai dalam hal ini kreditur agar dapat memperoleh pelunasan utang debitur jikalau debitur wanprestasi. Apabila mekanisme gugatan merupakan mekanisme yang harus ditempuh dalam mengeksekusi barang gadai ini, maka hal ini akan memperumit bahkan merugikan kreditur karena adanya biaya dan waktu yang harus dikeluarkan, terlebih lagi jika nilai barang gadai tersebut ternyata lebih kecil dari biaya yang harus dikeluarkan dalam pengajuan gugatan. Namun, bukan berarti mekanisme eksekusi ini melulu bertujuan kreditur. Debitur pun sebagai pemberi gadai patut dilindungi terutama oleh perbuatan atau penyalahgunaan pemegang gadai atas objek gadai dan nilai objek gadai yang dijual.

II. GADAI SAHAM DI PASAR MODAL

A. Saham Sebagai Objek Gadai
Dalam praktek saat ini, gadai barang bergerak meliputi pula gadai atas saham-saham baik saham-saham yang diterbitkan dengan warkat maupun tanpa warkat. Tidak sedikit suatu perusahaan yang melakukan perjanjian utang piutang dengan kreditur yang umumnya bank, kemudian memberikan jaminan berupa saham-saham miliknya yang digadaikan.
Dengan melihat karakteristiknya, saham merupakan barang bergerak. Dikatakan bergerak karena saham bukanlah sesuatu yang melekat pada tanah dan bangunan serta saham dapat dipindahtangankan dengan cara penyerahan secara nyata ataupun secara yuridis. KUHPer sendiri telah menentukan bahwa hak kebendaan yang melekat pada barang bergerak harus dijaminkan secara gadai. Begitu juga dengan saham, oleh karena saham masuk dalam kategori barang bergerak, saham harus dijaminkan secara gadai dengan mengeluarkan saham tersebut dari kekuasaan debitur.

B. Bukti Kepemilikan Saham Tanpa Warkat dan Kekuatan Hukumnya

Saat ini seiring dengan perkembangan dan kemajuan pasar modal, saham-saham yang diterbitkan tidak hanya dalam bentuk surat saham atau warkat, namun juga saham tanpa warkat atau yang disebut dengan scriptless stock. Pada dasarnya tidak ada perbedaan signifikan antara kedua jenis saham ini. Perbedaan tersebut hanya pada ada tidaknya suatu surat atau bukti tertulis kepemilikan saham tersebut dan cara penyerahan dimana penyerahan saham dengan warkat dilakukan secara fisik, sedangkan penyerahan saham tanpa warkat dilakukan secara elektronis.
Munculnya jenis saham tanpa warkat ini dilatarbelakangi dengan adanya masalah atau kendala perdagangan saham secara fisik. Ketidakefisienan dan kelambatan proses transaksi menjadi masalah besar dalam perdagangan saham di bursa. Jumlah dan nilai transaksi sulit untuk mencapai jumlah yang besar, yang pada akhirnya juga menyebabkan rendahnya likuiditas. Perdagangan ini juga ternyata dapat menyebabkan terjadinya penyerahan surat-surat saham palsu, yang tentunya merugikan bagi pemodal.
Apa bukti kepemilikan atas saham-saham tanpa warkat? Kita perlu melihat lebih dahulu saham apa yang dimiliki oleh pemegang saham apakah saham atas unjuk atau saham atas nama. Secara umum, bukti yang dimiliki oleh pemegang saham tanpa warkat adalah berupa rekening saham yang dia miliki melalui Perusahaan Efek, Bank Kustodian, dan Lembaga Penyimpanan & Penyelesaian. Saham-saham yang dimiliki oleh pemegang saham tersebut dicatatkan atas nama pemegang saham dalam catatan rekening yang terpisah dari keuangan Perusahaan Efek. Perusahaan Efek ini kemudian menitipkan saham tersebut atas nama Perusahaan Efek yang bersangkutan pada Bank Kustodian. Kemudian, Bank Kustodian menitipkan saham tersebut ke Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (yang dalam hal ini di Indonesia dijalankan oleh PT Kustodian Sentral Efek Indonesia (“KSEI”)). Rekening yang dititipkan oleh Bank Kustodian di Lembaga Penyimpanan & Penyelesaian ini tercatat atas nama Bank Kustodian yang bersangkutan sebagai wakil substitusi Perusahaan Efek yang mewakili pemegang saham. Selanjutnya, berdasarkan rekening saham yang terdapat pada 3 lembaga tersebut, Emiten mencatatkan kepemilikan saham atas dirinya melalui Biro Administrasi Efek. Jadi, bukti rekening itulah yang dijadikan sebagai bukti bahwa si pemegang saham memiliki saham-saham di suatu Emiten.
Kekuatan hukum yang dimiliki oleh pemilik atau pemegang saham itu sangat kuat. Bukti rekening saham yang dimilikinya telah menjadi penguat kepemilikannya atas saham-saham tersebut. Lagipula, apabila saham yang dimilikinya merupakan jenis saham atas unjuk, maka oleh karena saham merupakan barang bergerak, terhadapnya berlaku Pasal 1977 ayat 1 KUHPer dimana dalam ketentuan tersebut disebutkan:

Terhadap benda bergerak yang tidak berupa bunga, maupun piutang yang tidak harus dibayar kepada si pembawa maka barangsiapa yang menguasainya dianggap sebagai pemiliknya.

Berdasarkan ketentuan di atas, setiap pemegang atas saham-saham tersebut harus dianggap sebagai pemiliknya yang sah (Inbezitstelling) kecuali dibuktikan sebaliknya berdasarkan undang-undang. Hal ini dalam rangka melindungi pembeli saham yang beritikad baik dimana saat itu dia memegang saham tersebut.
Namun, lain lagi apabila saham yang dimilikinya merupakan saham atas nama, maka selain bukti rekening saham yang dipegangnya, biasanya ketentuan bukti kepemilikan ini diserahkan kepada masing-masing pemegang saham perusahaan melalui anggaran dasarnya.

C. Kedudukan Hukum Bank Kustodian dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (LPP) dalam transaksi gadai saham
Dalam hal jaminan gadai saham, Bank Kustodian dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian sebagai lembaga kustodian merupakan pihak ketiga yang berdasarkan undang-undang berwenang untuk memegang saham yang dijaminkan secara gadai. Untuk mengetahui dasar hukumnya, kita perlu untuk memperhatikan Pasal 1152 ayat 1 KUHPer sebagai berikut:

Hak gadai atas benda-benda bergerak dan atas piutang-piutang bawa diletakkan dengan membawa barang gadainya di bawah kekuasaan si berpiutang atau seorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak.

Dalam pasal tersebut, sebenarnya penunjukan pihak ketiga haruslah berdasarkan persetujuan kedua belah pihak yaitu pemberi gadai dan penerima gadai. Namun, bukan berarti kesepakatan ini tidak dapat disimpangi. Perjanjian ini bisa disimpangi dengan undang-undang yang menentukan bahwa setiap saham yang diperdagangkan di pasar modal secara scriptless disimpan di lembaga kustodian. Undang-undang No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal (“UUPM”) memiliki kedudukan hukum yang lebih kuat daripada perjanjian, dan UUPM merupakan lex specialis dari KUHPer dalam urusan ini. Yang terpenting dalam hal gadai, bagaimana caranya saham yang dimiliki oleh pemberi gadai ini keluar dari kekuasaannya dan beralih ke kreditur atau pihak ketiga sebagai penerima gadai.
Namun, agar tidak terjadi perselisihan atau masalah di kemudian hari, pemberi gadai wajib memberitahukan kepada lembaga kustodian bahwa saham-saham yang dimilikinya diletakkan hak jaminan berupa gadai. Selain itu, Emiten wajib pula melakukan pencatatan adanya gadai saham ini dalam Daftar Pemegang Saham dan Daftar Khusus Pemegang Saham sebagaimana ditentukan dalam Undang-undang No. 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas (“UUPT”). Pemberitahuan ini penting selain karena sebagai syarat disclosure namun juga untuk mencegah hal-hal yang tidak diinginkan terjadi di masa mendatang. Terlebih lagi jikalau pemegang saham sebagai pemberi gadai tersebut merupakan controlling shareholders atas suatu Emiten. Syarat keterbukaan ini bukan lagi perlu tapi wajib karena dapat menyangkut dan berakibat perubahan pengendalian atau manajemen jika sewaktu-waktu pemberi gadai wanprestasi, apalagi jika kreditur memohon kepada hakim agar dia dapat memiliki saham-saham tersebut.

D. Perlindungan Hukum Pemberi Gadai Saham Tanpa Warkat

Saham merupakan Efek yang memiliki nilai atau harga yang tidak stabil. Pergerakan nilai atau harganya di pasar modal sangat tergantung kepada kekuatan penawaran dan permintaan. Apabila permintaan atas saham yang bersangkutan naik, maka biasanya harga saham itu akan naik. Namun, bila penawaran suatu saham lebih tinggi daripada permintaannya, tentunya harga saham tersebut akan turun atau anjlok. Kemudian, saham-saham yang diperdagangkan di bursa adalah dalam bentuk saham tanpa warkat atau scriptless, dimana bukti kepemilikan saham hanya berdasarkan rekening saham yang tersimpan dan tercatat di lembaga kustodian.
Hal-hal di atas sebenarnya memiliki resiko khususnya bagi pemegang saham sebagai pemberi gadai. Ketika dia menjaminkan saham yang dimilikinya kepada kreditur atau lembaga kustodian sebagai penerima gadai, tentunya terbuka kemungkinan adanya penyimpangan atau penyalahgunaan oleh pihak penerima gadai. Apalagi bentuk saham tersebut adalah saham tanpa warkat dan karakteristik saham tersebut serta prospek pasar emiten yang sahamnya dimiliki oleh pemberi gadai. Dalam perjalanannya, bisa saja harga saham tersebut mengalami kemerosotan yang sebenarnya bukan disebabkan karena kondisi pasar namun karena adanya tindak pidana manipulasi pasar atau perdagangan saham semu.
Untungnya, beberapa peraturan cukup melindungi pemegang saham sebagai pemberi gadai. Sebut saja, dalam UUPT di Pasal 53 ayat (4) dimana hak suara atas saham yang digadaikan tetap ada pada pemegang saham. Walaupun saham tersebut dikuasai oleh penerima gadai, namun bukan berarti dia memiliki saham tersebut dan hak suara dalam menentukan manajamen perusahaan. Penerima gadai hanya bertindak sebagai pihak yang menerima “titipan” dan wajib “memelihara” saham tersebut. Dalam perjanjian gadai, bisa saja diperjanjikan bahwa penerima gadai atau kreditur dapat menghadiri Rapat Umum Pemegang Saham (“RUPS”), namun hanya sebagai penerima kuasa dari pemegang saham pemberi gadai. Suara yang dikeluarkan merupakan suara dari pemegang saham yang bersangkutan.
Disamping UUPT, KUHPer dan UUPM juga memberikan perlindungan kepada pemberi gadai saham tanpa warkat. Pasal 1159 KUHPer ditentukan bahwa apabila penerima atau pemegang gadai menyalahgunakan barang gadai tersebut, maka pemberi gadai dapat menuntut pengembalian barang gadai tersebut beserta biaya yang dikeluarkan dalam merawat barang gadai tersebut, walaupun utang pemberi gadai belum lunas. Dalam konteks saham tanpa warkat, apabila pemegang gadai yang dalam hal ini lembaga kustodian termasuk pula kreditur dan afiliasinya melakukan penyalahgunaan atas saham tersebut, misalnya dengan melakukan perdagangan saham semu atau manipulasi pasar sehingga harga saham tersebut turun yang berakibat kepada kerugian pemberi gadai, maka pemberi gadai disamping dapat menuntut pengembalian atas saham-saham yang dikuasasi oleh pemegang atau penerima gadai, secara perdata dia juga dapat menuntut ganti kerugian atas perbuatan pemegang gadai. Secara pidana, dia bisa melaporkan pemegang gadai atas tindak pidana pasar modal di atas berdasarkan UUPM. Pembuktian secara perdata maupun pidana sangat diperlukan dalam menemukan kesalahan pemegang gadai.

E. Eksekusi Gadai Saham Tanpa Warkat
Bagaimana kreditur dapat mengeksekusi saham tanpa warkat di pasar modal yang digadaikan apabila debitur atau pemberi gadai wanprestasi? Ketentuan mengenai eksekusi ini tetap mengacu kepada KUHPer Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPer. Kreditur dapat langsung menjalankan parate executie dengan menjual saham-saham tersebut di bursa, dengan syarat perantaraan 2 orang makelar yang ahli dalam perdagangan saham tersebut. Makelar disini sebenarnya perusahaan efek yang menjalankan kegiatan sebagai perantara perdagangan efek termasuk saham. Penjualan dilakukan oleh 2 perusahaan efek berdasarkan penunjukan oleh kreditur.
Namun, perlu diperhatikan bahwa ada kontradiksi karakteristik antara gadai barang bergerak biasa dan saham tanpa warkat di pasar modal. Hal ini berdampak pada upaya eksekusi atas barang yang digadaikan. Kalau barang yang digadaikan hanya barang bergerak biasa, eksekusi secara langsung mungkin bisa dilakukan tanpa pemberitahuan kepada debitur atau pihak lain. Namun, kalau barang yang digadaikan adalah berupa saham apalagi saham tanpa warkat, maka eksekusi atas gadai saham tersebut tidak sesederhana begitu saja karena adanya syarat keterbukaan informasi atau setidak-tidaknya harus diberitahukan kepada debitur. Hal ini penting untuk melindungi debitur atas barang gadai yang dijual dimana nilai barang tersebut baru bisa ditentukan pada saat penjualan atau eksekusi.
Apabila saham-saham yang digadaikan bukanlah saham pengendali, maka eksekusi dapat langsung dilakukan melalui parate executie, melalui lelang sebagaimana diperjanjikan para pihak, atau memohon kepada hakim untuk memberikan penetapan harga atas saham yang akan dijual. Khusus mengenai penetapan harga saham oleh hakim, hal ini penting karena objektifitas harga dapat terjaga. Hakim dapat menunjuk profesi penilai untuk melakukan penilaian atas harga saham tersebut secara objektif.
Namun, apabila saham yang digadaikan adalah berupa saham pengendali sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang ada , maka eksekusi tersebut haruslah diinformasikan terlebih dahulu kepada debitur ataupun pihak-pihak lain yang berkepentingan sesuai dengan ketentuan UUPM dan peraturan pelaksanaannya. Hal ini penting karena menyangkut perubahan pengendalian atas manajemen Emiten.
Cara eksekusi tetaplah sama dan sebagaimana ditentukan oleh KUHPer, namun oleh karena barang gadai tersebut adalah saham tanpa warkat, maka eksekusi atau penjualan saham tersebut harus juga memenuhi ketentuan Pengambilaihan Perusahaan Terbuka sebagaimana ditentukan dalam UUPT, PP No. 27 Tahun 1998 tentang Penggabungan, Pengambilalihan, dan Peleburan Perseroan Terbatas, Peraturan Bapepam No. IX.H.1. Dalam penjualan saham-saham yang digadaikan, tidak perlu memakai aturan mengenai Penawaran Tender (Peraturan Bapepam No. IX.F.1), karena prosedur ini dikecualikan oleh angka 11 huruf e Peraturan Bapepam No. IX.H.1 dalam hal terdapat penetapan atau putusan Pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap. Dalam hal ini, apabila penerima gadai tidak menghendaki adanya penawaran tender, maka dia perlu untuk memohon penetapan kepada hakim agar dapat dilakukan eksekusi atas saham-saham yang digadaikan. Dalam eksekusi tersebut, bisa saja penerima gadai menjual saham-saham yang digadaikan tersebut melalui pemberi gadai dengan diawasi oleh juru sita dan penerima gadai tersebut.
Mekanisme yang dijalankan oleh pemberi gadai ketika melakukan penjualan saham-saham tersebut saham halnya dengan proses atau mekanisme divestasi. Oleh karena penjualan tersebut merupakan peristiwa yang bersifat material, tentunya hal ini harus di-disclose ke publik . Hal ini penting untuk melindungi para pemegang saham minoritas dan para stakeholders lainnya karena aksi korporasi ini menyangkut perubahan pengendalian manajemen. Emiten yang saham-saham digadaikan melakukan pemanggilan RUPS Luar Biasa untuk membahas mengenai masalah penjualan saham-saham ini. Upaya yang dapat dilakukan oleh pemegang saham minoritas dalam hal ini adalah hanya meminta perseroan untuk melakukan buy back atas saham-saham yang dimilikinya dengan harga yang wajar.
Mengenai harga atas saham-saham yang dieksekusi, harga saham-saham ini tidak merujuk kepada Peraturan Bapepam No. IX.H.1 tentang Akuisisi Perusahaan Terbuka. Aturan yang ada di dalam peraturan tersebut lebih mengatur kepada harga saham yang di-tender offer-kan. Namun, penentuan harga ini tetap mengacu kepada KUHPer. Dalam hal ini, sebagaimana dikemukakan di atas, penerima gadai memohon kepada hakim untuk menentukan harga-harga saham yang digadaikan. Hakim dalam hal ini dapat meminta bantuan profesi penilai untuk mendapatkan harga saham yang wajar.
Eksekusi atas saham-saham tanpa warkat seperti dikemukakan di atas memang seharusnya seperti itu apalagi jika saham-saham yang dimiliki oleh pemegang saham pemberi gadai berjumlah besar dan mayoritas serta merupakan pengendali perusahaan. Eksekusi tidak bisa langsung dilakukan melalui parate executie. Dalam hal ini, ada aturan-aturan tertentu yang harus dipatuhi di pasar modal. Hal ini berbeda jika saham-saham yang digadaikan bukanlah saham mayoritas atau saham-saham tersebut merupakan saham dengan warkat, eksekusi dapat mudah langsung dilakukan walaupun dalam situasi tertentu harus dibuka ke publik.

F. PENUTUP
Me-review apa yang telah dikemukakan di atas, pada dasarnya masalah gadai baik barang-barang bergerak secara umum ataupun saham secara khusus tetap harus menggunakan aturan-aturan yang tertuang dalam KUHPer. Namun, seiring dengan perkembangan zaman, munculnya saham tanpa warkat yang kemudian dapat menjadi objek dari jaminan gadai, tidak selalu dapat ditangani oleh KUHPer. KUHPer yang telah dibuat lebih dari 100 tahun yang lalu, belum dapat menjangkau masalah gadai saham tanpa warkat. Untungnya, terdapat beberapa ketentuan dalam UUPM maupun Peraturan Bapepam yang mampu mengakomodir atas permasahalahan hukum saham tanpa warkat.
Kalau kita perhatikan, khususnya mengenai gadai, masalah yang paling utama adalah masalah eksekusi atas barang yang digadaikan. Pada hakikatnya, pembuat undang-undang (KUHPer) menghendaki atas eksekusi yang mudah dan langsung atas barang-barang yang digadaikan ketika debitur pemberi gadai wanprestasi. Hal ini sengaja untuk melindungi kreditur penerima gadai. Namun, ketentuan ini tidaklah mutlak, tetapi bisa diperjanjikan lain oleh para pihak dan selama tidak bertentangan dengan ketertiban umum dan kesusilaan. Dalam hal ini, sesuai dengan karakteristik dari Buku III KUHPer yang bersifat terbuka, para pihak dapat memperjanjikan masalah eksekusi atas gadai barang-barang bergerak ini baik melalui lelang atau melalui penjualan di bawah tangan dengan perantaraan hakim.
Dalam konteks saham tanpa warkat, masalahnya tetap sama yaitu menyangkut eksekusi gadai. Disini aturan KUHPer mengenai parate executie tidak dapat diterapkan sepenuhnya walaupun tidak diperjanjikan oleh para pihak. Eksekusi tetaplah haruslah mengikuti beberapa aturan tertentu dalam pasar modal. Namun, penentuan harga tetap dapat dimintakan kepada hakim.
Berangkat dari masalah eksekusi gadai saham tanpa warkat ini, di satu sisi adanya prosedur yang harus dilalui dalam pasar modal ini mengenyampingkan maksud dari pembuat undang-undang agar eksekusi gadai dibuat mudah sedemikian rupa, namun di sisi lain prosedur dan syarat keterbukaan informasi tertentu yang harus dilalui di dalam pasar modal haruslah dipatuhi, karena untuk melindungi pihak-pihak yang berkepentingan dengan Emiten yang saham-sahamnya akan dijual karena eksekusi gadai. Dari 2 sisi di atas, sudah sepatutnya bila eksekusi atas gadai saham tanpa warkat tetap dibuat seperti apa adanya, demi perlindungan para stakeholders. Semuanya telah cukup terakomodir dalam peraturan perundang-undangan.

Artikel tentang Masalah Pengawasan Penipuan Investasi

2007-08-15T20:26:00.000-07:00

PENGAWASAN TERHADAP PENIPUAN BERKEDOK PRODUK INVESTASI
Oleh Sthefanny Avonina

Pendahuluan
Terjadinya penipuan investasi terhadap masyarakat yang dilakukan oleh sebuah perusahaan dengan menjanjikan imbal hasil yang sangat tinggi bukan merupakan hal baru lagi di Indonesia. Sudah terjadi beberapa kasus yang muncul ke permukaan, seperti kasus PT. Probest International Indonesia, PT. Qurnia Subur Alam Raya (PT. QSAR) di tahun 2002, PT. Add Farm, PT. Inter Banking Bisnis Terencana (Ibist) pada akhir 2006, PT. Wahana Bersama Globalindo (WBG-Dressel) pada awal 2007, dan kasus PT. Sarana Perdana Indoglobal (SPI). Jumlah dana yang berhasil digalang oleh perusahaan-perusahaan investasi tersebut sangat besar, berada pada hitungan miliar hingga triliunan rupiah. Para investor yang menjadi korban dari investasi inipun meliputi berbagai kalangan.
Inisiatif di akhir April 2007, dari Bapepam-LK, Bappebti, Bank Indonesia, dan Kepolisian berupa penerbitan Surat Keputusan Bersama (SKB) untuk mencegah terjadinya penipuan investasi terulang kembali, hingga saat ini belum terealisasikan bahkan sudah tidak terdengar lagi gaungnya. Kondisi ini menimbulkan pertanyaan, apakah ada kendala dalam implementasi SKB tersebut? Melihat pada institusi-institusi terkait dan efektifitas dari koordinasi ini, akan lebih baik apabila aturan main koordinasi tersebut berbentuk Keputusan Presiden terhadap enam institusi, kemudian dilakukan verifikasi atas produk-produk investasi, dan penetapan otoritas tunggal sebagai pengawas produk investasi.

Karakteristik Kasus-Kasus Penipuan Investasi
Skema dasar dari berbagai penipuan berkedok investasi adalah skema Ponzi, yaitu penipuan yang menjanjikan return luar biasa besar, yang sebenarnya didapatkan dari uang investor lain yang menginvestasikan uangnya belakangan dan bukan dari hasil pengelolaan uang para investor tersebut. Investor awal akan mendapatkan keuntungan karena langsung mendapatkan pengembalian sehingga terdorong untuk menginvestasikan lebih banyak lagi, sedangkan investor yang masuk belakangan akan lebih rentan terhadap ketiadaan return tinggi tersebut. Nama Ponzi sendiri diambil dari nama Charles Ponzi, imigran asal Italia yang menggunakan teknik ini untuk melakukan penipuan besar-besaran di Amerika Serikat pada tahun 1919-1920 dan 1926-1934.
Dari sekian banyak kasus penipuan investasi yang ada, apabila diperhatikan, terdapat beberapa karakteristik yang dapat diperoleh, antara lain:
1. penawaran return tinggi di atas rata-rata pasar dalam jangka waktu yang relatif singkat
2. tidak memberikan penjelasan mengenai resiko investasi yang ada dalam produknya
3. taktik penjualan yang memaksa (high pressure sales tactics)
4. baik perusahaan investasi maupun basis investasinya (underlying investment) tidak jelas, antara lain ketidakjelasan manajemen pengurus, kinerja investasi, maupun laporan keuangan yang lengkap dan sudah diaudit
5. ketiadaan izin penawaran investasi dari lembaga pengawas keuangan (seperti Bank Indonesia atau Bapepam-LK)

Celah Hukum
Saat ini terdapat tiga institusi besar yang melakukan pengawasan terhadap kegiatan keuangan, khususnya investasi, yaitu Bapepam-LK bertindak sebagai regulator lembaga keuangan bukan bank, BI bertindak sebagai regulator perbankan, dan Badan Pengawas Perdagangan Berjangka Komoditi (Bappebti) bertindak sebagai regulator kegiatan perdagangan berjangka komoditi. Akan tetapi, ketiga lembaga tersebut ternyata “merasa” tidak memiliki kewenangan pengawasan terhadap perusahaan-perusahaan yang menawarkan produk investasi yang sebelumnya tidak mengajukan permohonan izin terlebih dahulu kepada ketiga lembaga tersebut. Di lain pihak, Kepolisian baru dapat melakukan tindakan setelah adanya laporan penipuan. Kondisi no man’s land ini merupakan celah hukum yang dimanfaatkan oleh perusahaan-perusahaan investasi berupa perusahaan biasa yang memperoleh ijin usaha dari Dinas Perdagangan yang notabene adalah Departemen Perdagangan.

Koordinasi Antar Instansi Terkait
Koordinasi empat lembaga terkait (Bapepam-LK, BI, Bappebti, dan Kepolisian) yang hendak dilakukan melalui SKB merupakan sebuah jalan keluar yang sangat bagus mengingat sebenarnya lembaga-lembaga tersebut sudah memiliki ketentuan hukum masing-masing. Namun hingga kini, pembentukan SKB tersebut baru mencapai tahap inisiatif atau kesepakatan belaka yang belum terealisasikan.
Bentuk SKB sebagai wadah dari koordinasi seperti ini, kiranya perlu untuk dipertimbangkan kembali. Apabila sudah lebih dari tiga lembaga yang terlibat dalam koordinasi tersebut, akan lebih baik apabila diatur dalam Keputusan Presiden karena hal-hal yang akan dikoordinasikan sudah bersifat multi sektoral dan lebih rumit serta menghindari adanya saling lempar tanggung jawab. SKB lebih ideal dan tepat untuk suatu hal yang melibatkan maksimal tiga lembaga karena hal yang diatur masih belum terlalu rumit.
Selain perlu mempertimbangkan kembali wadah pengaturan koordinasi, para pihak yang terlibat akan lebih baik terdiri dari enam lembaga terkait, yaitu: Departemen Keuangan (secara tidak langsung akan mengikat Bapepam-LK), Bank Indonesia, Pusat Pelaporan dan Analisa Transaksi Keuangan (PPATK), Departemen Perdagangan (secara tidak langsung akan mengikat Bappebti), Departemen Hukum dan HAM, dan Kepolisian RI.

Verifikasi Produk Investasi
Otoritas terkait dengan produk investasi di Indonesia, dapat melakukan koordinasi mengenai siapa yang berhak untuk melakukan verifikasi atas produk investasi yang beredar di masyarakat. Pengawasan terhadap produk investasi melalui verifikasi ini sudah lazim dilakukan di negara-negara maju. Tentunya tindakan verifikasi ini harus didasarkan pada suatu kriteria yang sudah ditentukan terlebih dahulu agar hasil dari penilaian tidak bersifat subyektif, melainkan didasarkan pada perhitungan investasi yang dapat dipertanggungjawabkan. Apabila kemudian didapati bahwa produk investasi tersebut tidak lolos verifikasi, maka diberikan peringatan kepada masyarakat untuk jangan melakukan investasi di produk tersebut dan diambil tindakan terhadap perusahaan investasi yang bersangkutan. Hal ini bertujuan untuk melindungi publik dari produk investasi fiktif yang hanya memberikan janji yang tidak ada realisasinya ataupun memiliki kemungkinan wanprestasi yang besar dan berpotensi penipuan.

Otoritas Tunggal
Untuk jangka panjang, sebaiknya pengawasan kegiatan investasi dilakukan oleh otoritas tunggal (dapat dilakukan oleh Bapepam-LK, misalnya). Kerja sama antar instansi merupakan salah satu jalan keluar yang dapat ditempuh, namun karena banyaknya pihak yang terlibat dalam pengawasan, terkadang hal ini justru dapat menimbulkan celah apabila salah satu institusi tidak menjalankan bagiannya dengan baik. Dengan pengawasan di satu wadah, seluruh kegiatan apapun yang terkait dengan investasi, akan masuk dalam pengawasan dan tidak dapat lagi terjadi saling lempar tanggung jawab.

PENUTUP
Inisiatif SKB yang telah diumumkan oleh Bapepam-LK, Bappebti, Bank Indonesia, dan Kepolisian RI, diharapkan tidak hanya berakhir sebagai inisiatif belaka. Wadah koordinasi yang lebih tepat, seperti Keputusan Presiden, dan pihak-pihak terkait hendaknya dapat menjadi pertimbangan lebih lanjut sebelum SKB tersebut direalisasikan. Selain itu, mekanisme verifikasi produk investasi dan kemungkinan kedepannya untuk ditetapkan otoritas tunggal pengawas produk investasi dapat dijadikan bahan pertimbangan memperkuat pengawasan produk investasi di Indonesia.

Artikel tentang Kepemilikan Saham

2007-08-15T20:18:00.001-07:00

Menyoal Kepemilikan Saham Temasek pada Perusahaan Telekomunikasi di IndonesiaOleh Ita Kurniasih
[22/3/07]

Dalam jawaban tertulis Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) pada Rapat Dengar Pendapat dengan Komisi VI DPR-RI pada 5 Februari 2007, KPPU menyampaikan hasil evaluasinya tentang kebijakan di sektor telekomunikasi.
Berkaitan dengan privatisasi dan merger perusahaan telekomunikasi, KPPU mengharapkan pemerintah tidak melakukan penjualan kepada pelaku usaha yang juga telah memiliki perusahaan telekomunikasi di Indonesia agar tidak mereduksi terjadinya persaingan usaha. Khusus mengenai privatisasi perusahaan telemokunikasi, kepemilikan Temasek pada perusahaan telekomunikasi di Indonesia menimbulkan masalah dari segi hukum persaingan usaha.

Melalui divestasi saham PT Indosat Tbk sebesar 41,94% pada 15 Desember 2002 lalu, Temasek menjadi pemegang saham ganda atas perusahaan telekomunikasi di Indonesia. Setidaknya secara tidak langsung melalui Singapore Technologies Telemedia (STT) yang 100% dimiliki oleh Temasek. Padahal, sejak 2002 sampai kini melalui Singapore Telecommunication Limited (Singtel)- yang 100% sahamnya dimiliki juga oleh Temasek- telah memiliki saham sebesar 35% di PT Telkomsel yang juga merupakan anak perusahaan PT Telkom Tbk. Hubungan STT, Singtel dan Temasek pada posisi tahun 2002 terlihat dalam bagan berikut.

Berdasarkan gambaran di atas dan diagram terlampir, penulis mencoba menganalisa apakah tindakan Temasek melalui STT tersebut akan membahayakan persaingan usaha di bidang telekomunikasi di Indonesia. Pasal 28 Ayat 2 UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Tidak Sehat menyatakan ’Pelaku usaha dilarang melakukan pengambilalihan saham perusahaan lain apabila tindakan tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau usaha persaingan tidak sehat.’ Memang ketentuan itu tidak menjelaskan apa ukurannya suatu pengambilalihan saham sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau usaha persaingan tidak sehat. Namun ada beberapa parameter penilaian yang dapat diuji terkait dengan tindakan Temasek tersebut untuk posisi 2002.

Pertama, penguasaan pasar di bidang telekomunikasi. STT, yang seluruh dimiliki oleh Temasek yaitu badan usaha milik pemerintah Singapura, pada Juli 2002 bersama Hutchinson Whampoa membeli Global Crosing senilai US$ 750 juta. Global Crosing adalah perusahaan telekomunikasi terbesar di dunia yang menguasai jaringan serat optik sepanjang 10 ribu mil yang menjangkau 27 negara di dunia termasuk Amerika, Eropa dan Asia Pasifik.

Dalam pengembangan jaringan globalnya, STT pada Oktober 2002 juga membeli Equinix dan Pihana Pasific. Keduanya adalah penyelenggara internet business exchange (IBM) sedang Pihana Pasific menyelenggarakan neutral internet exchange data center di Asia Pasific. Kemudian pada Desember 2002 STT dinyatakan sebagai pemenang atas divestasi saham PT Indosat Tbk sebesar 41,94%. Selain itu, melalui Singtel sebagai perpanjangan tangannya Temasek juga memilliki saham sebesar 35% di PT Telkomsel yang merupakan anak perusahaan dari PT Telkom Tbk. Sehingga dengan menguasai Indosat, Telkomsel, Global Crossing, Pihana Pasific dan Equinix, berarti Temasek menguasai hampir separuh jaringan telekomunikasi dunia.

Kedua, soal posisi dominan dalam bidang telekomunikasi. Setelah diketahui bahwa Temasek menguasi pasar di bidang telekomunikasi dan struktur kepemilikan saham Temasek diatas, maka dapat dikatakan Temasek berada dalam posisi dominan dalam bidang telekomunikasi. Karena, dengan menguasai mayoritas kepemilikan saham di bidang telekomunikasi itu, Temasek dapat mendominasi susunan anggota direksi dan komisaris. Akibatnya, Temasek berada dalam posisi sentral untuk mendorong dan mengarahkan rencana dan strategi perusahaan-perusahaan terkait. Keadaan demikian sangat berpotensi menimbulkan praktek monopoli dan atau persaingan yang tidak sehat.

Hal ini dapat dilihat sebagaimana dituangkan dalam Shareholder Agreement dalam divestasi saham PT Indosat Tbk. Disebutkan bahwa dalam pemilihan dewan komisaris dan direksi ditetapkan berdasarkan simple majority. Akibatnya, Kementrian Negara BUMN sebagai kuasa pemegang saham seri A atau saham golden share namun memiliki jumlah kepemilikannya kecil hanya dapat mencalonkan komisaris dan direksi masing-masing hanya satu orang. Pertanyaan selanjutnya adalah seberapa efektifnya kepemilikan atas saham seri A tersebut dan seberapa besar pengaruh satu orang direksi atau komisaris yang dicalonkan oleh Kementrian BUMN tersebut untuk dapat mengubah kebijakan PT Indosat Tbk tersebut apabila bertentangan dengan kebijakan dari STT?

Meskipun sebagai pemegang saham seri A Kementrian BUMN memiliki hak veto, tetapi dengan komposisi kepemilikan yang kecil tersebut dan pemilihan dewan komisaris dan dewan direksi ditentukan dengan simple majority, hak veto itu sulit untuk dapat dilaksanakan. Karena, memiliki saham golden share tanpa menjadi pemegang saham mayoritas maka saham golden share tersebut menjadi tidak berarti karena haknya hanya untuk pencalonannya satu orang direksi dan komisaris, pada akhirnya yang memutuskan adalah RUPS dengan simple majority.

Ketiga, analisa atas potensi kerugian akibat tindakan pengambilalihan saham PT Indosat tersebut. Divestasi sebesar 41,94% saham PT Indosat Tbk tersebut, menimbulkan potensi kerugian bagi Indonesia karena harga penjualan saham tersebut jauh di bawah nilai strategis PT Indosat Tbk. Adapun nilai strategis PT Indosat Tbk antara lain:
a. Indosat sebagai pemegang lisensi frekuensi GSM selular dengan total 15 Mhz paling besar dibandingkan dengan Telkomsel dan Exelcom sebesar 12,5 Mhz;
b. Lisensi yang dimiliki oleh Indosat Group adalah seluler, telepon lokal, telepon SLJJ, telepon SLI 001dan 008, satelit, Network Access Point Internet, VOIP 2 buah, TV kabel dan multimedia;
c. Pelanggan Indosat terdiri dari:
(1) 3,1 juta pelanggan seluler Satelindo;
(2) 500.000 pelanggan IM-3
(3) 100% pelanggan SLI 001 (Indosat) dan 008 (Satelindo);
(4) Pelanggan Lintasarta, IM2 meliputi komunikasi data, internet, multimedia, 75% jaringan perbankan Indonesia, 30.000 pelanggan internet IM2, 300 pelanggan TV kabel IM2
d. Perangkat teknologi:
(1) 4 sentral gerbang teknologi
(2) 2 stasiun kabel laut internasional
(3) 5 stasiun bumi satelit
(4) Satelit palapa (untuk domestik), Intelsat & Inmarsat (untuk internasional)
e. Dari segi geografis, negara Indonesia diklasifikasikan sebagai space power state artinya negara yang berpotensi menjadi negara ruang angkasa sebagai suatu negara kepulauan memiliki kekayaan alam yang melimpah, keadaan cuaca yang positif dan memiliki laut pedalaman yang luas. Belum lagi penduduk yang besar sehingga berpotensi untuk pasaran telekomunikasi.
f. Kemudian Indonesia negara yang dipotong oleh garis khatulistiwa sehingga berada dibawah geo stationary orbit (GSO) berjarak kurang lebih 360.000 km dari permukaan bumi merupakan tempat yang efisien dan ekonomis untuk meletakkan satelit telekomunikasi karena bebas dari pengaruh negatif seperti gempa bumi, badai listrik, tanah longsor. Satelit Indosat mempunyai kedudukan di GSO di atas Indonesia dan mempunyai nilai dari segi ekonomis, budaya, strategi keamanan, pertahanan dan masa depan pembangunan bangsa Indonesia. Dengan adanya satelit Indosat memudahkan untuk mengakses informasi mengenai berbagai macam ilmu pengetahuan sehingga dapat dikatakan: “who controls Indosat, controls not only Indonesia but the whole South East Asia” (Priyatna Abdurasyid, 2003).

Keempat, analisa peraturan terkait dengan privatisasi. Ketentuan tentang privatisasi yang dikeluarkan oleh Kementrian BUMN dan PP No. 30 tahun 2002 tentang Penjualan Saham Milik Negara Republik Indonesia pada Perusahaan Perseroan (Persero) PT Indosat Tbk, mensyaratkan kriteria calon investor adalah:
a. pihak yang bukan merupakan:
(1) operator telekomunikasi yang berdomisili hukum di Indonesia dan dimiliki oleh Pemerintah RI sebesar 25% atau lebih dari saham yang ditempatkan dalam pihak ini;
(2) anak perusahaan dari pihak (1) di atas yang memiliki ijin penyelenggaraan bisnis seluler bersifat nasional;
(3) anak perusahaan dari pihak (1) dan (2) di atas;
(4) pemilik saham mayoritas (lebih dari 25%) atas pihak (1) dan (2) diatas;
b. memiliki total asset atau dana dalam pengelolaan berdasarkan laporan keuangan terbaru minimal US$ 450 juta;
c. memiliki pengalaman signifikan sebagai operator dan/atau investor dalam bidang telekomunikasi dan/atau dapat menunjukan bahwa pihak tersebut memiliki kemampuan untuk memberikan kontribusi dalam bidang telekomunikasi.

Mengingat STT dimiliki 100% oleh Temasek dan Temasek juga memiliki 100% atas Singtel dimana Singtel sebagai salah satu pemegang saham dari PT Telkomsel sebagai anak perusahaan dari PT Telkom Tbk, sebagai salah satu operator telekomunikasi di Indonesia. Sehingga dapat dikatakan Temasek sebagai pemegang saham ganda di dua operator telekomunikasi dan menguasai industri telekomunikasi di Indonesia.

Berdasarkan analisa di atas, maka dapat dikatakan pengambilalihan saham Indosat oleh Temasek selaku pelaku usaha dalam bidang telekomunikasi mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau usaha persaingan tidak sehat di industri telekomunikasi. Sehingga, sudah tepat KPPU melakukan kajian atas tindakan Temasek tersebut khususnya hubungan STT dengan Temasek yang menguasai 35% saham di PT Telkomsel.

Salah satu kewenangan KPPU sebagaimana diatur dalam Pasal 36 butir b dan l Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (UU No. 5/1999): ”KPPU berwenang melakukan penelitian tentang dugaan adanya kegiatan usaha dan atau tindakan pelaku usaha yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat dan menjatuhkan sanksi berupa tindakan administratif kepada pelaku usaha yang melanggar undang-undang’.

Opsi tindak lanjut KPPU sesuai Pasal 47 ayat 2 huruf e UU No. 5/1999 adalah penetapan pembatalan atas pengambilalihan saham Indosat oleh Temasek. Selain itu, pelanggaran atas Pasal 28 juga diancam dengan pidana denda dan pidana tambahan sebagaimana dalam Pasal 48 ayat 1 jo Pasal 49 UU No. 5/1999 pidana denda minimal Rp. 25 milyar dan maksimal Rp. 100 milyar atau pidana kurungan pengganti denda maksimal 6 bulan dan pidana tambahan berupa pencabutan izin usaha atau larangan untuk menjadi direktur atau komisaris minimal 2 tahun dan maksimal 5 tahun atau penghentian kegiatan atau tindakan tertentu yang menyebabkan timbulnya kerugian pada pihak lain.

Oleh karena itu, pengambilalihan saham yang dilakukan Temasek melalui STT atas saham Indosat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat melanggar UU No. 5/1999 sehingga harus dikenakan sanksi sebagaimana diatur dalam undang-undang itu. UU No. 5/1999 memang dirancang untuk mengoreksi tindakan dari pelaku ekonomi yang memiliki posisi yang dominan kaena mereka dapat menggunakan kekuatannya untuk berbagai macam kepentingan yang menguntungkan pelaku usaha tersebut. Selain itu maksud dari diadakannya privatisasi adalah untuk mendorong persaingan yang sehat bukannya untuk memonopoli usaha dibidang telekomunikasi di Indonesia.

*) Penulis adalah peneliti pada Centre for Finance, Investment and Securities Law (CFISEL)

Tulisan ini diupload pada www.hukumonline.com

Pendidikan Hukum Berkelanjutan Bagi Advokat

2007-08-15T20:15:00.000-07:00

Pendidikan Hukum Berkelanjutan Bagi Advokat
Oleh: Muhammad Faiz Aziz, S.H., S.IP *)

Beberapa waktu lalu, untuk pertama kalinya Pendidikan Hukum Berkelanjutan diadakan di Indonesia di bawah naungan Perhimpunan Advokat Indonesia. Walaupun mungkin bukan yang pertama --karena pernah diadakan HKHPM-- pendidikan ini merupakan suatu langkah maju dalam pengembangan profesi Advokat Indonesia.
Advokat Indonesia yang saat ini berada di bawah naungan UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat, merupakan salah satu profesi hukum (catur wangsa peradilan) yang independen. Sebagai sebuah profesi, Advokat dituntut untuk meningkatkan kualitas layanan dan peningkatan profesionalitasnya dalam memberikan jasa dan bantuan di bidang hukum kepada para klien atau pihak-pihak lain yang membutuhkan. Dengan kualitas layanan dan profesionalitas, diharapkan Advokat dapat menjadi profesi yang benar-benar ‘dipandang’ oleh masyarakat. Upaya meningkatkan kompetensi keahlian (skill), layanan dan peningkatan profesionalitas advokat dilakukan antara lain melalui pendidikan baik melalui seminar, pelatihan, workshop, diskusi, dan sebagainya.

Mungkin hampir seluruh Advokat pernah berpartisipasi di dalam seminar, pelatihan, workshop, atau diskusi baik sebagai peserta maupun pembicara. Partisipasi mereka adalah dalam rangka memperoleh tambahan pengetahuan yang mungkin berhubungan dengan kasus yang ditanganinya atau hanya sekedar menambah pengetahuan. Namun, hingga saat ini mungkin partisipasi tersebut hanya sekedar partisipasi belaka untuk memperoleh pengetahuan demi peningkatan kompetensi keahlian atau pengetahuan dan profesionalitas. Ada baiknya, jika partisipasi Advokat tersebut kemudian diakui dan diakreditasi dalam konsep Pendidikan Hukum Berkelanjutan atau Continuing Legal Education (“CLE”).

Apa yang dimaksud dengan CLE? CLE sebenarnya merupakan sebuah konsep mengenai kegiatan edukasi secara terus menerus dan berkesinambungan. CLE banyak digunakan oleh para profesi dalam peningkatan kualitas keahlian, pengetahuan dan profesionalitas mereka. Sebagai contoh, di Amerika Serikat, American Bar Association (“ABA”) sebagai wadah induk Advokat negara tersebut telah mewajibkan para anggotanya untuk mengikuti CLE ini. Selain diselenggarakan untuk anggota ABA, CLE ini juga terbuka bagi peserta umum. Maksud dan tujuan dari penyelenggaraan ini CLE ini adalah terutama untuk meningkatkan pengetahuan dan keahlian para lawyer-nya dalam rangka peningkatan kualitas layanan dan bantuan hukum. ABA memiliki sebuah standar minimum bernama Model Rules for Minimum Continuing Legal Education (MCLE) bagi seluruh lawyer di Amerika Serikat. Model Rules ini merupakan aturan umum dan aturan minimum bagi semua lawyer. Sedangkan untuk implementasi dan pelaksanaan lebih lanjut, ABA menyerahkan kepada otoritas Advokat masing-masing negara bagian untuk mengaturnya lebih lanjut.

Dalam MCLE tersebut, ABA membedakan antara active lawyer dengan inactive lawyer, dimana MCLE ini berlaku hanya bagi active lawyer. Setiap active lawyer harus memenuhi kewajiban mengikuti CLE minimal 15 jam kredit (bila dalam sistem perkuliahan di Indonesia disebutnya sebagai Satuan Kredit Semester atau SKS), dimana satu jam kredit bervariasi yaitu ada yang 50 menit dan ada yang 60 menit tergantung ketentuan di masing-masing negara bagian.

Dalam bentuk apa saja active lawyer mengikuti CLE? CLE yang diikuti tidaklah harus melalui sebuah pendidikan yang diselenggarakan oleh pihak yang telah memperoleh akreditasi dalam penyelenggaran CLE, namun active lawyers dapat mengikuti pendidikan, seminar, maupun pelatihan lain yang diselenggarakan di luar pihak yang diakreditasi. MCLE juga memungkinkan active lawyer untuk mengikuti pelatihan “in Office CLE” ataupun “self study” melaui fasilitas video conference, audio, dan komputer, asalkan pelatihan tersebut berguna bagi peningkatan skill lawyer yang bersangkutan, dan pendidikan atau pelatihan tersebut diajukan oleh lawyer yang bersangkutan untuk memperoleh akreditasi. Setiap tahunnya active lawyer tersebut memberikan laporan perkembangan partisipasinya kepada Continuing Legal Education Committee (“CLEC”) –yang dibentuk oleh ABA- mengenai CLE yang diikutinya. Untuk memastikan laporan tersebut valid atau benar, disamping menerima laporan dari active lawyer, CLEC menerima laporan juga dari penyelenggara CLE yang telah diakreditasi.

Bagi active lawyer yang tidak memenuhi persyaratan minimum pendidikan CLE tadi, maka Supreme Court of The State atas rekomendasi ABA dan berdasarkan laporan sebuah komite yang bernama CLEC dapat memberikan sanksi berupa suspend (pencabutan sementara) izin praktik lawyer yang bersangkutan, dan apabila lawyer tersebut berkeinginan memperoleh kembali izinnya, maka lawyer yang bersangkutan wajib memenuhi “hutang” jam kreditnya pada tahun berikutnya dan membayar sanksi denda atau penalti yang besarnya bervariasi antara US $ 15 – 500.

Bagaimana dengan Indonesia? Hingga saat ini belum ada standar CLE terhadap para Advokat. Namun, walaupun CLE ini belum memiliki standarnya di Indonesia, CLE pernah diadakan beberapa kali di Indonesia dan saat itu diselenggarakan adalah HKHPM yang merupakan profesi penunjang pasar modal dan salah satu organisasi advokat di bawah koordinasi PERADI. Hanya saja, CLE ini diadakan khusus kepada para anggota HKHPM saja, dan tidak terbuka untuk umum. Walaupun begitu, dari beberapa kali penyelenggaraannya, animo peserta sangat tinggi.

Untuk bidang profesi di Indonesia, mungkin saat ini baru profesi Akuntan yang benar-benar telah memiliki standar pendidikan berkelanjutan bagi para anggotanya yang bernama PPL (Program Pendidikan Lanjutan). PPL adalah kegiatan belajar terus menerus (continuous learning) yang harus ditempuh oleh seorang akuntan agar senantiasa dapat memelihara, meningkatkan dan mengembangkan kompetensi profesionalnya.

Seperti CLE di Amerika Serikat, Ikatan Akuntan Indonesia (“IAI”) mewajibkan PPL kepada seluruh anggotanya dan memenuhi persyaratan minimal jam kredit pendidikan yang harus ditempuh yang disebut dengan Satuan Kredit Pendidikan (“SKP”). IAI juga memberikan kesempatan untuk anggotanya untuk mengikuti pelatihan di luar PPL yang diakreditasi, baik pelatihan melaui “in office”, “self study”, atau melalui perkuliahan biasa di perguruan tinggi, selama berguna untuk peningkatan pengetahuan dan keahlian anggotanya. Sama halnya dengan ABA, IAI mewajibkan kepada anggotanya untuk melaporkan pendidikan lanjtan yang tekah diikutinya. Bagi mereka yang tidak memenuhi persyaratan minimum pendidikan tersebut, maka akan ada sanksi bagi anggota yang bersangkutan yang diterapkan oleh masing-masing kompartemen sesuai anggaran rumah tangganya.

Bagaimana seharusnya peningkatan kualitas dan profesionalitas Advokat ke depan? Pastinya CLE menjadi salah satu cara utntuk mencapai tujuan tersebut. PERADI yang saat ini merupakan organisasi induk Advokat sudah seharusnya membuat standar pendidikan berkelanjutan bagi para Advokatnya. Ada baiknya jika PERADI menengok kepada IAI sebagai salah satu profesi di Indonesia yang sudah jauh lebih dulu menyelenggrakan PPL dalam peningkatan kompetensi profesional anggotanya dan ABA yang tentunya sudah “beberapa” langkah lebih maju daripada kita.

Walaupun saat ini PERADI masih dihadapkan oleh berbagai masalah yang sepertinya tidak kunjung selesai, namun PERADI harus terus maju dan mempunyai pandangan yang “straight forward” demi peningkatan kualitas profesi Advokat Indonesia secara keseluruhan.

Saat ini memang PERADI telah memiliki Standar Pendidikan Khusus Profesi Advokat (PKPA), namun PKPA tersebut lebih bersifat sebagai pendidikan dasar yang ditujukan kepada para calon advokat yang hendak memperoleh keanggotaan PERADI dan izin praktik sebagai Advokat. Pastinya, oleh karena konsep Pendidikan Hukum Lanjutan berbeda dengan PKPA, maka sekali lagi perlu disampaikan bahwa perlu dibuat suatu standar khusus pendidikan tersebut secara tersendiri. Standar tadi diharapkan dapat menjadi Model Rules CLE Advokat Indonesia dalam pengembangan profesi secara general.

Disamping standar tersebut, apabila diperlukan mungkin PERADI dapat membuat sebuah rating (pemeringkatan) atas kantor-kantor Advokat yang rajin mengirimkan Advokatnya unutk mengikuti CLE, dan hasil rating tersebut kemudian dipublikasikan kepada umum dan calon klien sebagai salah satu gambaran mengenai Kantor Advokat yang kiranya cukup credible dalam membantu dan mendampingi klien. Hal ini tentunya dapat membantu kantor yang bersangkutan untuk memperoleh klien juga.

*) Penulis adalah Peneliti pada Centre for Finance, Investment, and Securities Law (CFISEL)
Tulisan ini diupload pada www.hukumonline.com pada akhir tahun 2006 lalu.